上海市高级人民法院《民事法律适用问答》 （2001年-2013年有关劳动争议方面汇总）

上海市高级人民法院《民事法律适用问答》

（2001年-2013年有关劳动争议方面汇总）

 

民事法律适用问答（2002年第1期）

问题5：劳动者出差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的，属劳动争议还是其他民事纠纷？

答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要，出差费用就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算。因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的，不应按借款关系对待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系。劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务（出差也是劳动的组成部分），用人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务（如供给出差费用等）。故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生，就应当作为劳动争议案件受理。

 

民事法律适用问答（2002年第3期）

问题6：劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院，是作为劳动争议还是作为一般债务案件？

答：我们认为，对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。

 

民事法律适用问答（2003年第1期）

问题8：目前人身损害伤残鉴定中只有工伤伤残鉴定和道路交通事故伤残鉴定两个标准，而没有统一的人身损害伤残鉴定标准，在遇到既非工伤，又非道路变通事故损害的人身损害赔偿案件，应该适用哪个标准进行鉴定，有待明确。

答：我们认为，工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的，因此，这一标准只能适用予劳动者因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定，而不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定。其他的人身损害伤残事故，在目前无其他标准的情况下，可以参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定。

 

民事法律适用问答（2003年第3期）

问题1：在工程施工合同纠纷案件中，原告（承包方）以劳动争议为基础起诉，要求工程发包方支付工资（欠款），经法院再三向其释明后，仍坚持主张不改变案由及原来诉讼主张的，如何处理？

答：我们认为，在诉讼中法院经审查，发现当事人主张的请求权基础明显不符合法律规定的，如果已经开庭审理的，可以以其主张在法律上不能成立为由判决驳回起诉；如果尚未开庭审理，已经有确实、充分的理由确定其主张的请求权基础不当的，则可以裁定驳回起诉。由于上述驳回起诉仅限于当事人主张的请求权基础不正确，因而在法律上其诉请不能成立的情况，所以，当事人再以正确的请求权基础提出主张时，不发生根据“一事不再理”原则不受理其诉讼的问题。

 

民事法律适用问答（2003年第4期）

问题1：无固定期限劳动合同的订立和履行问题如何把握？

答：我们认为，劳动者在同一用人单位连续工作年限满十年以上，原劳动合同期满，当事人双方同意续订劳动合同的，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同；经双方当事人协商一致签订了有期限劳动合同的，该劳动合同成立；用人单位采用欺诈、威胁等手段与劳动者签订有期限劳动合同的，该期限条款无效。劳动者提出签订无固定期限劳动合同请求的，可确认为无固定期限劳动合同。

劳动合同履行期间，劳动者提出将正在履行的有期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，当事人双方未达成一致的，不予支持。

应当订立书面劳动合同而未订立，劳动者在同一用人单位连续工作年限满十年以上，双方继续存在劳动关系状态，用人单位依据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第四十条通知终止劳动关系的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。【民事法律适用问答（2004年第2期）附注：2003年第4期《民事法律适用问答》问题一回答部分第3款内容倒数第3行 “用人单位依据《上海市劳动合同条例》第四十条通知终止劳动关系的”，漏掉一个“未”字，应为“用人单位依据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第四十条未通知终止劳动关系的”，特此更正说明，请各法院在适用时注意。】

问题2：转制、改制、资产重组等情况下，劳动关系如何处理？

答：用人单位转制、改制、资产重组等，根据《条例》第二十四条规定的原则，劳动合同可以由转制、改制后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致，劳动合同也可以变更或者解除；当事人另有约定的，从其约定。

问题3：劳动合同双方约定的服务期限长于劳动合同期限时，如何处理服务期问题？

答：服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。

劳动合同当事人按照《条例》第十四条规定约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。双方当事人因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。

问题4：竞业限制协议的履行及其经济补偿金的给付问题如何处理？

答：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。

竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。由此发生劳动争议的，劳动争议处理机构一般可按劳动者本人解除或者终止劳动合同前12个月（不足12个月按实际月数）平均工资收入的20％至30％的标准确认。用人单位放弃对剩余部分竞业限制期限要求的，应支付已经履行部分的经济补偿金；用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，按双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应继续履行竞业限制业务。

竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。

问题5：未及时办理退工手续时，相关损失的赔偿责任如何确定？

答：劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》的规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明，影响劳动者办理失业、求职登记手续造成损失的，由用人单位按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，劳动争议处理机构可视举证情况，要求用人单位赔偿其他实际损失，但已经赔偿劳动者实际就业损失的，可以不再赔偿失业保险金。

因劳动者原因造成用人单位未能及时办理退工手续的，劳动者应承担相应的损失。

问题6：用人单位单方面解除劳动合同，但未通知工会的，如何处理？

答：对于已经成立了工会组织的用人单位单方面解除劳动合同，未按《条例》第三十六条规定事先将理由通知工会的，劳动仲裁机关在仲裁程序中可要求用人单位补正。用人单位补正的，维持劳动合同解除决定；未予补正的，可以撤销解除劳动合同的决定。

问题7：现实中存在的一些“特殊劳动关系”，如何处理？

答：上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发[2003]24号）的规定，对特殊劳动关系当事人的权利义务有较为明确的规定，因此，发生此类争议的，一般可以参照该《通知》的意见处理。

问题8：用人单位在自己制定的工作规则中规定，职工盗窃单位物品的，按照被盗窃物品价格的几十倍甚至上百倍的罚款等对职工违纪行为进行处罚，这些规定是否都有效？（据普陀法院反映）

答：依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关，才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对职工的违法行为进行罚款。

但是，用人单位以减少违纪职工工资的给付、降低违纪职工的待遇、免除职务，甚至终止劳动合同等劳动法许可范围内的措施，对违纪者做出内部纪律处罚，是为了维持单位对职工进行正常管理所必要的，应当准许。因此，用人单位的规定是否有效也不能一概而论，关键要看单位对于违纪职工的处罚规定，是否在劳动法许可的范围内，以及其处罚与职工的违纪的程度是否大致相当。如扣发违纪职工工资的，也还应当为其保留符合本市最低工资标准规定的工资，作为生活的保障。如果职工违纪情况严重而被终止劳动合同的，则不必如此保留。

此外，有些用人单位的工作规则对职工违纪行为规定的罚款措施，虽然字面上是“罚款”，但实际上却属于在劳动法允许的范围内，采取的与违纪者的违纪行为相适应的相当于违约金的处罚措施的，此类规定应有效，用人单位可以依此对违纪者进行处罚。

至于劳动者的违纪行为应当承受什么样的处罚，才是与其行为比较适应的，应由审理案件的法官根据用人单位劳动规则本身的具体规定、劳动者违纪行为的性质、严重程度、危害程度等因素综合判定，如果用人单位的处罚明显不合理、公平的，可以酌情变更。

问题9：目前上海市存在的由劳动和社会保障部门认定的，如以“×帮服务社”或“帮×服务社”为名称的“非正规就业劳动组织”，当其某成员以该组织名义起诉，而其他成员反对的，还是否可以该组织作为诉讼当事人？（据普陀法院反映）

答：该组织作为原告时，必须经全体成员中的多数同意，否则，不能以该组织名义参加诉讼。其成员以其名义进行诉讼，包括以加盖其公章等形式参加诉讼，而多数成员都表示反对的，应当驳回。

问题10：公司董事会决定对公司产品销售做出特殊贡献的销售人员，按销售额的比例奖励给该人员。因该公司未雇佣其他雇佣人员，公司的股东之一即直接负责公司产品的销售。现该股东向公司主张销售额的奖励费。该争议属于股权商事纠纷还是民事纠纷？

答：该争议的焦点是付出劳动的人员，是否可以向承诺的公司主张支付销售奖励费，而不是对某人是否可以享有股权及股东利益而产生的纠纷。而只要付出了公司要求的劳动，无论身份如何，就是可以要求相应的报酬的。因此，我们认为该纠纷属于民事纠纷，而不是涉及股东权益的商事纠纷。

问题11：上海市人事仲裁委员会受理的人事争议案件，是否完全按照该仲裁机关所在地为准来确定管辖法院？

答：我庭最近下发的“沪高法民一（2003）39” 号文中，曾指出，人事争议案件一般应当由各人事争议仲裁委员会所在地的基层法院受理。“上海市人事仲裁委员会受理的人事争议案件，也应由该仲裁委员会所在地基层法院受理。”这主要是基于当事人起诉时管辖的确定与各仲裁机关的管辖范围基本是一致的角度考虑的。但是，由于上海市人事争议仲裁委员会受理的人事争议并不完全依据属地管辖的原则确定，因此，对上海市人事争议仲裁委员会作出的仲裁决定或者裁决不服提起诉讼的，仍应依据一般的管辖原则来确定管辖法院，而不是都由其现在所在基层人民法院--徐汇区人民法院来管辖。

 

 

民事法律适用问答（2004年第4期）

1、劳动者在同一用人单位工作，白天正常上班，晚上为用人单位看门，并领取相应报酬。现劳动者认为其晚上工作系加班，起诉要求用人单位支付加班费，法院该如何处理？（据徐汇法院反映）

答：我们认为，加班是指劳动者根据用人单位的要求，在自己本职工作时间以外，继续从事该工作，且工作时间长度超过法定工作时间限度的情况。劳动者夜间为单位看门，实际上是在已有的劳动关系之外，另外建立了一种雇佣关系，而不是对原来劳动关系的延续。因此，这种情况不构成加班，不能要求用人单位支付加班费。

2、企业与劳动者约定，劳动合同期满后如双方未协商续订合同，则视为原合同自动延续。由于劳动合同约定的终止之日为企业经营期限届满之日。因此，在劳动合同期满的同时，企业开始清算程序，在报纸上刊登清算公告并出具退工手续，但退工手续未直接送达劳动者。而劳动者在劳动合同期满后，在新的企业从事与原工作内容相同的工作，并与新企业签订了新的劳动合同。现劳动者主张原企业未明确通知其合同终止，且其与新企业订立的劳动合同系倒签日期，认为根据原劳动合同自动延续的约定，其仍在为原企业工作。所以，原企业应当向其支付解除合同的经济补偿金，劳动者的请求能否支持？（据闵行法院反映）

答：我们认为，虽然原企业与劳动者约定，劳动合同期满后双方未协商续订的，劳动合同视为自动延续。但要判断双方是否继续存在劳动关系，除了该约定外，还是看双方的实际履行情况。

本案中，原企业已经进入法人清算程序，尽管其出具的退工手续未直接送达劳动者，但该企业的法人资格即将消亡，在客观上已不具备继续履行原劳动合同的能力；而劳动者与新企业另行签订劳动合同的事实也说明，其应当明知与原企业关于劳动合同自动延续的约定已经无法实际履行，其是在为新的用人单位提供劳动，而不是延续原来的劳动合同。同时，劳动者在新的企业工作，不可能出现原企业利用优势地位胁迫其倒签合同的情况。倒签合同的行为说明，劳动者确认的是新的劳动关系。

因此，虽然劳动者与原企业约定了劳动合同自动延续的条件，但在该条件成就时，双方已经明知发生了合同实际上不可能继续履行的情事。劳动者与新的企业建立了新的劳动关系，且实际履行；原企业也进入解散清算程序，法人资格即将终止。故劳动者与原企业的劳动合同在期满后，因双方均未实际履行而终止，不存在用人单位给付劳动者经济补偿金的问题。

3、劳动争议案件中，当事人在起诉后撤诉或者因其他原因被视为撤诉后，再次起诉的，是否应当受理？对此存有两种不同意见：一种意见认为，根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日发生法律效力。”因此，当事人不能再起诉；另外一种意见认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十一条第（五）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第一百四十四条的规定，对此还应当区分情况对待，不能一概不予受理。（据浦东新区法院、闵行法院反映）

答：我们认为，有关诉讼程序的规定基本上属于法律的强制性规定，一定程序的经过，就意味着相应法律后果的产生，不能随意变更。

民事诉讼中的“视为撤诉”，是指在当事人不履行一定诉讼义务的情况下，人民法院对当事人的起诉可依法按撤诉处理。因此，“视为撤诉”与“当事人申请撤诉”具有相同的法律后果。在劳动争议案件中，如果发生应“视为撤诉”的情形，则同样应当适用最高法院《解释》之规定，原仲裁裁决不论是否对劳动争议的实体内容作出裁决，均自人民法院“案件按原告撤诉处理”的裁定送达当事人之日起发生法律效力，当事人不得再启动劳动争议仲裁或诉讼程序。

而前述《民事诉讼法》和最高法院《若干意见》的规定，涉及的仅仅是有关“一事不再理”的原则，即当事人在案件作出实体判决前撤诉的，撤诉后还可就同一诉讼请求再次起诉。因而，这与最高法院《解释》的规定其实并不冲突。即使最高法院《解释》与《若干意见》的规定存在冲突，由于前者是关于劳动争议程序的特别规定，也应当优先适用。

因此，在劳动争议处理过程中当事人起诉后又因为出现特定情况被视为撤诉的，原仲裁裁决自撤诉裁定送达之日起发生法律效力。

4、甲系房地产执业经纪人，在乙房产中介公司工作数年后欲提前解除合同转投其他公司。乙公司同意甲跳槽，但扣押甲个人的房地产经纪人资格证书不予退还，理由谓，必须保证乙公司持证经纪人的法定最低人数。现甲起诉乙，要求返还资格证书。问：此类案件人民法院是否应当受理？（据闵行法院反映）

答：此类案件属于一般的权证返还纠纷，可作为普通民事案件，而非劳动争议案件受理。如果用人单位在诉讼中要求劳动者偿付经纪人资格培训费用，或提出因劳动者跳槽导致公司无法继续营业而要求劳动者承担违约责任的，可告知其另行主张。

但需注意的是，倘若劳动者在劳动争议纠纷中提出上述返还资格证书的诉讼请求，则应当一并予以处理，而无须当事人另案提起权证返还之诉，以免造成累讼？

5、劳动者超过《劳动法》规定的60日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求用人单位为其补缴社会保险费。仲裁机关裁决用人单位应当履行补缴义务。现用人单位不服裁决向法院起诉，法院该如何处理？（据高院审委会案例）

答：根据《劳动法》第82条之规定，劳动者提出仲裁要求，应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。现劳动者的仲裁申请已超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第3条之规定精神，已经丧失要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，因而，本案中仲裁机关之裁决适用法律不当。

但是，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系行政法上的强制义务。如果用人单位不按规定缴纳社会保险费，行政机关有权责令其限期缴纳，甚至依法强制征缴，且无时效或期限限制。

因此，劳动者超过60日的仲裁申请期限提起仲裁，其法律后果是，劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为其职工缴纳社会保险费的行政法义务。用人单位的该项义务不因劳动者的申请超过仲裁申请期限而消灭。

综上，对于涉及劳动者超过仲裁申请期限要求用人单位补缴社会保险费的案件，我们在制作民事判决文书时，不能出现否定用人单位缴费义务的表述。如果是劳动者在仲裁机关作出不予受理裁决后向法院起诉的，法院应当以“劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权”为由，判决“驳回劳动者的诉讼请求”；如果是仲裁机关支持劳动者的仲裁申请，用人单位不服向法院起诉的，法院应当以“虽然劳动者因超过仲裁申请期限，丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权，但用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务并不因此消灭”为由，判决“用人单位主张不缴纳社会保险费的诉讼请求，不予支持”。

需要说明的是，本条意见只适用于补缴社会保险费的劳动争议案件。

 

民事法律适用问答（2004年第5期）

问题一：劳动者与用人单位约定提前至2004年1月退休，但单位擅自于2003年12月为劳动者办理了退休手续。由于2003年退休所享受的养老保险待遇要低于2004年，故劳动者申请劳动仲裁，要求用人单位赔偿由此造成的差额损失。劳动仲裁机关以该类纠纷不属于仲裁范围为由，决定不予受理。现劳动者向法院起诉。问：法院是否应当受理？

答：根据我庭沪高法民一[2002]6号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的规定，劳动者对本人是否符合提前退休条件与用人单位发生争议的，应当向劳动行政部门申请解决，人民法院不应作为劳动争议案件受理；劳动者以用人单位存在过错导致本人社会保险待遇减少、丧失为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。本案中，劳动者与用人单位对劳动者是否符合提前退休条件已经达成一致意见，不存在任何争议。纠纷的产生缘于用人单位擅自变更了双方关于提前退休时间的约定，因此，劳动者要求用人单位赔偿由此造成的经济损失，法院应当作为劳动争议案件予以受理。

问题二：劳动者在工作时间驾驶单位机动车外出履行职务，途中因严重违反交通法律、法规酿成交通事故，造成第三人人身损害。问：用人单位在向第三人作出赔偿后，能否向劳动者追偿？如果可以追偿，该类案件是否属于劳动争议案件？如果不属于劳动争议案件，如何确定案由？

答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中，因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，劳动者驾驶单位机动车外出履行职务，应当认定为“从事雇佣活动”，期间由于严重违反交通法规酿成事故，应当认定构成“重大过失”。因此，用人单位应当与劳动者一起，对第三人的损害承担连带赔偿责任。用人单位在向第三人作出赔偿后，可以向劳动者追偿。

尽管本案中的交通事故发生于工作时间，与劳动者履行劳动合同有不可分割的联系。但我们认为，用人单位是基于《民法通则》和《解释》的相关规定，对第三人承担侵权法意义上的赔偿责任，并以此向劳动者追偿，而非按照工伤保险的有关规定进行工伤保险赔偿。所以，此类案件不宜作为劳动争议案件处理，应当作为一般民事案件受理，案由建议参考上海市高级人民法院沪高法立[2003]1号《关于正确适用〈民事案件案由规定（试行）〉的意见》的规定，按基础法律关系确定为“人身损害赔偿”。但双方在劳动合同中另有约定的除外。

在此另需说明的是，按照《解释》规定，“劳动者因故意或重大过失致人损害”是用人单位享有追偿权的构成要件之一，如果劳动者仅有一般过失，用人单位不得追偿，否则将危及劳动者必要的生活基础。此外，用人单位追偿权的实现程度要根据具体的案情来确定，不能强求一律进行全部追偿。本案中，如果用人单位为车辆投保了机动车第三者责任保险的，则其追偿范围不应当包括保险赔付金额。

问题三：原告是外来人员，经人介绍至虹梅小区车棚，任非机动车看管员，被告物业公司发给原告胸牌，每月在被告处领取工资400元。被告受虹梅路小区物业管理委员会委托，对小区物业进行管理。被告与业委会终止委托后，原告仍在该小区看管车棚。被告与业委会合同约定：非机动车看管人员每月工资400元，从车辆停车费收入中支出，当收入不足支付时，从维修基金中列支。原告的工资标准由业委会确定，被告支付原告工资，须经业委会审批。问：原告是与物业公司还是与业委会发生法律关系？这种法律关系是劳动关系还是劳务关系？

答：小区非机动车车辆管理属于物业公司职责范围，原告的行为是物业公司业务的一部分，且由物业公司向原告支付劳动报酬，原告以物业公司的名义进行工作，接受物业公司的管理和约束，故原告系与物业公司发生法律关系。至于业委会与物业公司之间的约定，是物业管理委托方与被委托方之间的约定，并不改变原、被告之间的法律关系。

关于劳动关系或劳务关系的确认，目前我国法律尚无明确的界定。本案中，考虑到车辆管理的实际情况，物业公司与原告之间的管理相对比较松散，基本上系由原告本人自行安排劳动过程，劳动关系必须具备从属性和职业性特征并不明显，故我们倾向于确认双方之间是劳务关系。

当然，如果双方办理了正式劳动用工手续或有其他证据证明双方之间事实上存有劳动关系的除外。

问题四：一长期亏损企业因无力继续经营，通过职工大会形式，告知全体职工回家待业，每月生活费318元，企业尽力负责为大家另行介绍工作，双方并签订协议。其中一职工拒绝签订协议，诉讼请求支付最低工资报酬，并认为不能工作的过错在于企业。问：其主张的最低工资标准是否有法律依据？

答：劳动部《企业最低工资规定》第三条：本规定所称“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在企业应支付的最低劳动报酬。因此，支付最低劳动报酬的前提条件是劳动者的正常劳动。由于企业亏损，无法提供劳动者正常劳动，故支付最低劳动报酬的前提条件不成立。

《劳动法》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。

第二十七条第一款规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。本案中，企业亏损不能经营，依法可以与劳动者解除劳动合同。根据“举重以明轻”的解释规则，企业与劳动者保留劳动关系并发放生活费的做法，与解除劳动合同关系相比较更有利于劳动者，故职工以企业过错为由要求支付最低劳动报酬的请求不能成立。但在具体案件审理过程中，应当对企业亏损不能经营的界定予以严格把握。

 

民事法律适用问答（2005年第1期）

4、劳动争议的当事人不服劳动仲裁裁决，向法院起诉后又撤诉或者视为撤诉的，应当如何处理？

答：我们认为对上述问题，可以从以下几个方面理解：

（1）最高人民法院规定，“劳动仲裁裁决自人民法院准许撤诉裁定送达当事人之日起生效”，就是说，劳动争议案件原告向人民法院申请撤诉或者法院按撤诉处理的，当人民法院准许撤诉（或按撤诉处理）裁定送达当事人后，劳动仲裁裁决生效。原告即丧失了再次起诉的条件。如原告再行起诉的，无论其起诉是否还在15天起诉期限内，人民法院均不予受理。

（2）劳动争议案件原告向法院申请撤诉或未按期缴纳诉讼费，导致将按撤诉处理的，在人民法院准许撤诉（或按撤诉）裁定还未送达时，申请撤诉的原告反悔，要求撤回申请或要求缴纳诉讼费，即要求继续受理的，而且原告的请求时间仍在15天起诉期间内的，人民法院对该案继续审理。

（3）鉴于劳动争议案件准予撤诉后将使原告丧失再次起诉的权利，故无论是在立案受理阶段，还是在案件审理阶段，承办法官均应向原告释明未按期缴纳诉讼费、撤诉、无故不到庭的法律后果。

（4）当法院准许先起诉一方撤诉申请后，另一方可否起诉的问题。我们认为，对于法院裁定准许一方当事人撤诉时，另一方仍在起诉的15天期间内的，仍有起诉权，即便法院准予撤诉裁定送达，但仲裁裁决仍然不生效。另一方当事人的起诉期间届满，也不起诉的，则最后一方当事人起诉期间届满日的次日为仲裁裁决的生效日。

对于双方当事人均起诉的，作为原告当事人申请撤诉的，因考虑到对方当事人的利益，人民法院已对此列为不予准许撤诉的范围，故也就不会产生上述问题。

 

民事法律适用问答（2005年第2期）

一、劳动者与用人单位续订劳动合同的，如何计算医疗期？

《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）实施后续订劳动合同时，按照《上海市人民政府关于发布〈关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定〉的通知》（沪府发[2002]16号）确定的医疗期，劳动者续订劳动合同前在本单位的工作年限应合并计算，累计病休时间应从适用上述市政府通知之日起计算。

二、《条例》实施以后，如何对待原劳动合同约定的服务期或违约金？

《条例》实施前签订的劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行。

三、事业单位转制为企业的，如何适用法律？

原事业单位在《条例》实施后转制为企业的，其劳动关系的处理应当适用《条例》。原聘用合同中或实施转制过程中通过民主程序确定的劳动待遇高于《条例》规定的，双方应按约定的内容履行，低于《条例》规定的，双方应按照《条例》的规定执行。

四、复退、转业军人的工作年限如何计算？

复员退伍军人、军队转业干部由政府部门初次安置进单位时，双方当事人应按照《劳动法》、《条例》及其相关规定签订劳动合同，军龄可以视作同一用人单位的连续工作年限。但复员退伍军人、军队转业干部领取安置费后自谋出路的除外。

五、专业劳务公司派遣的员工，在劳动合同解除时，经济补偿金如何计算？

专业劳务公司派遣员工，解除劳动合同时经济补偿金的计发基数，按劳务公司确认或承诺的工资收入确定；派遣员工月工资收入无法认定的，其经济补偿金计发基数，按解除劳动合同时政府公布的本市职工月平均工资确定。

六、用人单位被吊销营业执照后，劳动关系应如何处理？

用人单位被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的，用人单位或劳动者提出终止劳动合同的，可以比照《条例》第三十七条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（六）项的规定执行。

七、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者能否据此要求解除劳动关系？

用人单位未依法缴纳社会保险费的，应当依法追缴，不适用《条例》第三十一条规定。

八、归侨侨眷职工出国定居的，如何支付一次性离职费？

根据劳动保障部《关于出境定居的归侨侨眷职工享受一次性离职费问题的复函》（劳社厅函[2005]126号）精神，对不符合国家规定退休条件的本市归侨侨眷职工获准出境定居的，按照国家规定办理终止劳动关系手续时，其一次性离职费可按下列办法处理：

（一）由社会保险经办机构按照规定将其基本养老保险个人帐户储存额一次性支付给本人，用人单位不再支付一次性离职费。

（二）对职工1993年1月1日之前在本企业的工作年限，仍由用人单位比照国务院侨办、劳动人事部、财政部《关于归侨侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定》（[83]侨政会字第007号）支付职工一次性离职费。一次性离职费的标准按1992年职工实际工资收入确定。

（三）今后市政府对基本养老保险个人帐户储存额另有规定的，按新规定执行。

九、改制企业的劳动关系如何处理？

凡经国家三部委审核同意实施主辅分离、辅业改制的中央企业或经市国资委审核同意实施主辅分离、辅业改制的本市大中型国有企业，其分流安置富余人员的劳动关系处理，按照国家八部委《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）及其相关规定执行。

企业在实施主辅分离、辅业改制过程中，经职代会程序确定，依据《条例》有关规定处理劳动关系的，按《条例》及其相关规定执行。

十、非正规就业组织争议，在程序上应当如何处理？

拟由设立在劳动争议仲裁机构指导下的非正规就业组织与从业人员劳动纠纷调解机构先行调解。调解不成的，作为民事案件处理。

十一、应订未订劳动合同的，终止劳动关系后如何支付经济补偿？

应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系时，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。但符合《条例》第三十条、第三十三条规定情形的，可以不予支付。

十二、加发经济补偿金和支付额外经济补偿金的适用条件是什么？

用人单位无任何理由扣发劳动者工资的，除应补发扣发工资外，还需加发相当于扣发工资25%的经济补偿金。

用人单位因适用劳动合同、规章制度有误而减少劳动者工资的，劳动者据此要求加发经济补偿金的，不予支持。

用人单位解除劳动合同后故意不支付经济补偿金的，除全额补发经济补偿金外，还应向劳动者支付相当于补发额50%的额外经济补偿金。

十三、用人单位主体变更的是否支付经济补偿金？

用人单位因主体发生变更、职工组织调动等情况，虽然办理了招退工手续，但职工的工作年限由变更后的企业承继或实际未造成失业的，职工据此要求企业支付经济补偿金的，不予支持。

民事法律适用问答（2006年第2期）

二、因“协议保留社会保险关系”引起的纠纷是否可作为民事案件受理

是否“协议保留社会保险关系”，是用人单位根据上海市有关规定，对当事人之间原有劳动关系的处理，是上海市企业单位在改制、转制中的问题，并非当事人之间根据自由协商确定、变更和终止劳动关系的民事纠纷。因此，因“协议保留社会保险关系”引起的纠纷，人民法院不予受理。

三、劳动争议诉讼的被告可否申请对原告的财产进行保全

劳动争议纠纷的当事人是对仲裁裁决不服而提起诉讼的，因此双方当事人的地位相对比较特殊，被告可能就是权利主张者，而原告则可能相当于上诉人，但不一定是权利主张者。对原告可能借诉讼拖延时间而转移财产，使判决不能执行或者难以执行的案件，被告可以对原告的财产申请保全。

 

上海市高级人民法院

关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

 

沪高法【2009】73号

 

关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知

 

上海市第一、第二中级人民法院，各区县人民法院：

为切实维护劳动关系当事人的正当权益，经与有关部门及本市各级法院多次研讨，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点，从增加操作性、指导性的要求出发制定意见，供各法院在审理案件时参考，执行中如遇问题，请及时反馈。

上海市高级人民法院

二○○九年三月三日

 

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。

会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。

二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称‘《实施条例》“第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表未异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金；如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

三、劳动合同变更的形式要求

《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于劳动合同变更的事项，能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。

（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为无固定期限劳动合同的理由。

劳动合同期满后，合同自然终止。合同期限的顺延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对劳动合同终止的时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的顺延事由消失时，合同自然终止。

（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定

用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。

《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单身的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也不可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理

服务期是用人单位给付一定培训费用为代价，要求接受代价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不用向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。

七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。

八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围

根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止的条件下解除劳动合同。因此，如果依法已经具备解除或者终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。

九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和交纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神办理。

十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解

根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签定劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理

劳动合同的履行应当首要遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。

十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力。

根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。

十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理

劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付

用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当接工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形：

（一）劳动合同期满的；

（二）用人单位被依法宣告破产的；

（三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。

十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系

《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险的劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止，用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。

十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理

本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及到内容，不是于劳动争议处理的范围。本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。

十八、如何把握《实施条例》第10条规定的劳动者非本人原因，由用人单位安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题。

2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在集团内部调整劳动者的具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。

十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算

用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理

根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足该条件的情况下进行，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。

二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题

根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：

（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。

（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

二十二、境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位

境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

 

上海市高级人民法院民一庭

民事法律适用问答（2010年3月劳动争议）

一、用人单位向中院申请撤销一裁终局的劳动仲裁裁决相关程序应如何处理？

近来，中院反映用人单位申请撤销一裁终局的劳动争议仲裁裁决后，有些劳动者因不服裁决向基层法院提起诉讼，也有些劳动者未提起诉讼，相关案件具体程序不够明确，且对于用人单位在劳动者起诉的案件跌地位及诉讼权利也存有一定的争议。对此，我们认为对于一裁终局的劳动争议仲裁裁决，一旦劳动者起诉，仲裁裁决就不发生法律效力，此时用人单位再申请撤销仲裁裁决就失去意义，故原则上应当避免重复起诉的情况发生。用人单位向中院申请撤销仲裁裁决的，中院立案部门应在仲裁裁决书作出之日起十五日后审查核实劳动者是否已在法院提起诉讼，经审查核实劳动者未提起诉讼的予以立案。

经审查核实劳动者已经起诉的，告知用人单位直接作为劳动者起诉案件的被告参加诉讼，并将用人单位申请撤销的相关材料移送基层法院；如中院立案后发现基层法院又受理劳动者起诉的，中院应注销案件并将相关材料移送基层法院审理。基层法院应当对上述两种情况中劳动者和用人单位的诉讼请求进行全面审理。

二、教师与事业编制学校之间人事争议纠纷是否应当受理？

教师与学校之间的人事争议逐步增多，对于该类纠纷的受理问题，经历了不同的认识阶段。1993年颁布的《教师法》规定，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉。根据该规定，法院不宜受理此类纠纷。2003年最高法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（以下简称“最高法院规定”）认为，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用劳动法规定处理，当事人对人事争议仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。最高法院规定出台后，对于法院是否应当受理教师与事业编制学校之间的人事争议，审判实践中仍然存在一定争议。一种观点认为，因教师法对于教师与事业编制学校之间的争议有特别规定，法院不应受理此类案件。另一种观点认为，由于最高法院规定未将教师与学校之间的纠纷排除在人事争议案件范围外，且上海人事争议仲裁委员已受理教师与事业编制学校之间的纠纷，所以法院受理此类争议。对此，我们认为，对于教师与事业编制之间的人事争议应严格按照最高法院规定，仅受理教师与事业编制学校之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。对教师与事业编制学校之间因职级、职称、职务或者岗位调动等产生的争议，法院仍不应受理。

三、对于劳动者仅请求确认劳动关系或恢复劳动关系的纠纷是否应当受理？

劳动者因工伤鉴定等需要仅请求确认劳动关系或者劳动者仅要求恢复劳动关系的，对于该类案件是否应当受理存有一定争议。2008年颁布的《劳动争议调解仲裁法》已明确规定，因确认劳动关系发生的争议不服仲裁裁决的可以向法院起诉。因此，我们认为对劳动者仅请求确认劳动关系或者恢复劳动关系的纠纷，法院应当予以受理。但在这类纠纷的处理中，应结合上海高院下发的《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》、《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》等指导性文件，适时、全面、准确地向劳动者做好释明工作。在用人单位不承认或拒绝恢复双方劳动关系时，法官可询问劳动者是否愿意变更诉请，以解除劳动合同并取得补偿的方式解决纠纷；劳动者坚持不变更的，法官应向其说明存在恢复劳动关系无法强制执行的风险，并询问劳动者在此情况下，是否愿意变更或者增加诉请，如要求用人单位直接支付工资报酬等；若劳动者仍坚持原诉请的，经告知风险并笔录后，根据案情可判决恢复双方的劳动关系。

 

上海高院《劳动争议案件若干问题的解答》

民一调研（2010）34号

 

一、关于双倍工资的几个问题

1、 关于双倍工资的性质

我们认为，《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条规定的立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。

2、 关于双倍工资的时效问题

我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

3、 关于双倍工资的计算基数的确定

经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

4、 对于劳动者采取不当手段恶意请求支付双倍工资差额，如何处理的问题

如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则，也不符合《劳动合同法》第82条第1款关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一 ——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付双倍工资差额的诉请应不予支持。

5、 对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题

对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。

二、 关于加班工资计算基数如何确定的问题

我们认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。

如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入X 70%的标准进行适当调整。

按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

三、关于《劳动争议调解仲裁法》第47条“一裁终局”的几个问题

1、关于“一裁终局”标的额标准的把握问题

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》和最高院民一庭负责人的相关说明对“一裁终局”标的额的认定标准作了明确，即“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。劳动者申请的数额与仲裁机构裁决的数额不一致的，应以劳动人事争议仲裁委员会作出最终裁决的数额作为标准，判断是否超过当地月最低工资标准十二个月金额。”故沪高法（2008）181号《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》第2条关于“一裁终局标的额标准的把握”的规定予以废止。

2、 双倍工资中超出双方约定的劳动报酬部分是否属于“一裁终局”的范围

我们认为，对于双倍工资中超出双方约定的劳动报酬的部分，是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，可按赔偿金看待，属于“一裁终局”的处理范围。

3、 竞业限制期限内用人单位按月给予劳动者的经济补偿是否属于“一裁终局”的范围

我们认为，如双方当事人对给付经济补偿事实没有异议，仅对是否已支付或支付金额大小有争议的，从快速解决纠纷的角度出发，该经济补偿如在“一裁终局”标的额范围内的，可通过“一裁终局”的途径解决。

如案情比较复杂，涉及商业秘密、保密义务等内容的审查以及是否应当支付经济补偿发生争议的，通过“一裁终局”方式处理不利查明案件事实的，该经济补偿争议不宜通过“一裁终局”途径解决。

4、 替代通知期工资是否属于“一裁终局”的范围

我们认为，《劳动合同法》第40条规定，劳动者有患病、非因工负伤、不能胜任工作等情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从法条本意理解，替代通知期工资系用人单位未提前30日通知劳动者解除劳动合同而给予的替代给付，故替代通知期工资系劳动者享有的期限利益，具有经济补偿的性质，属于“一裁终局”的处理范围。

5、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定用人单位克扣或无故拖欠、拒不支付工资报酬等需支付25%的经济补偿金及未按规定给付经济补偿金须支付50%的额外经济补偿金应如何适用的问题

1994年劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动报酬外，还需向劳动者加发相当于工资报酬25%的经济补偿金；用人单位低于当地最低工资标准支付劳动报酬的，在补足低于标准部分的同时，另向劳动者支付相当于低于部分25%的经济补偿金；用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。现《劳动合同法》第85条对此问题作出新的规定，即用人单位未按规定或约定及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、未按法律规定支付解除或终止劳动合同的经济补偿的，由劳动行政部门责令期限支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额50%—100%的标准向劳动者加付赔偿金。

我们认为，因《劳动合同法》第85条对逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿等的法律责任已做了新的规定，应按《劳动合同法》第85条规定执行。该条规定的加付赔偿金，系赔偿金性质，属于《调解仲裁法》第47条“一裁终局”的处理范围。

6、 关于因工作时间、休息休假发生争议如何适用《调解仲裁法》47条规定的问题

我们认为，《调解仲裁法》47条第2项的规定主要是针对执行劳动制度如工作时间安排、休息休假天数等不涉及具体金额的情形。如因工作时间、休息休假发生的争议涉及具体金额给付的，如加班工资、带薪休假工资等，则应按本解答第三条第1点的规定，即根据具体加班工资、带薪休假工资等的数额是否超过本市月最低工资标准十二个月金额来确定是否属于“一裁终局”的范围。

上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答（2010年3月劳动争议）

 

 

 

一、用人单位向中院申请撤销一裁终局的劳动仲裁裁决相关程序应如何处理？

 

近来，中院反映用人单位申请撤销一裁终局的劳动争议仲裁裁决后，有些劳动者因不服裁决向基层法院提起诉讼，也有些劳动者未提起诉讼，相关案件具体程序不够明确，且对于用人单位在劳动者起诉的案件的地位及诉讼权利也存有一定的争议。对此，我们认为对于一裁终局的劳动争议仲裁裁决，一旦劳动者起诉，仲裁裁决就不发生法律效力，此时用人单位再申请撤销仲裁裁决就失去意义，故原则上应当避免重复起诉的情况发生。用人单位向中院申请撤销仲裁裁决的，中院立案部门应在仲裁裁决书作出之日起十五日后审查核实劳动者是否已在法院提起诉讼，经审查核实劳动者未提起诉讼的予以立案。

 

经审查核实劳动者已经起诉的，告知用人单位直接作为劳动者起诉案件的被告参加诉讼，并将用人单位申请撤销的相关材料移送基层法院；如中院立案后发现基层法院又受理劳动者起诉的，中院应注销案件并将相关材料移送基层法院审理。基层法院应当对上述两种情况中劳动者和用人单位的诉讼请求进行全面审理。

 

 

 

二、教师与事业编制学校之间人事争议纠纷是否应当受理？

 

教师与学校之间的人事争议逐步增多，对于该类纠纷的受理问题，经历了不同的认识阶段。1993年颁布的《教师法》规定，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉。根据该规定，法院不宜受理此类纠纷。2003年最高法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（以下简称“最高法院规定”）认为，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用劳动法规定处理，当事人对人事争议仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。最高法院规定出台后，对于法院是否应当受理教师与事业编制学校之间的人事争议，审判实践中仍然存在一定争议。一种观点认为，因教师法对于教师与事业编制学校之间的争议有特别规定，法院不应受理此类案件。另一种观点认为，由于最高法院规定未将教师与学校之间的纠纷排除在人事争议案件范围外，且上海人事争议仲裁委员已受理教师与事业编制学校之间的纠纷，所以法院受理此类争议。对此，我们认为，对于教师与事业编制之间的人事争议应严格按照最高法院规定，仅受理教师与事业编制学校之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。对教师与事业编制学校之间因职级、职称、职务或者岗位调动等产生的争议，法院仍不应受理。

 

 

 

三、对于劳动者仅请求确认劳动关系或恢复劳动关系的纠纷是否应当受理？

 

劳动者因工伤鉴定等需要仅请求确认劳动关系或者劳动者仅要求恢复劳动关系的，对于该类案件是否应当受理存有一定争议。2008年颁布的《劳动争议调解仲裁法》已明确规定，因确认劳动关系发生的争议不服仲裁裁决的可以向法院起诉。因此，我们认为对劳动者仅请求确认劳动关系或者恢复劳动关系的纠纷，法院应当予以受理。但在这类纠纷的处理中，应结合上海高院下发的《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》、《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》等指导性文件，适时、全面、准确地向劳动者做好释明工作。在用人单位不承认或拒绝恢复双方劳动关系时，法官可询问劳动者是否愿意变更诉请，以解除劳动合同并取得补偿的方式解决纠纷；劳动者坚持不变更的，法官应向其说明存在恢复劳动关系无法强制执行的风险，并询问劳动者在此情况下，是否愿意变更或者增加诉请，如要求用人单位直接支付工资报酬等；若劳动者仍坚持原诉请的，经告知风险并笔录后，根据案情可判决恢复双方的劳动关系。

 

 

 

上海市高级人民法院：2011民事法律适用问答（一）

 

 

 

五、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中因第三人的行为遭受损害，应当如何处理?

 

《侵权责任法》第三十五条对个人之间形成劳务关系中提供劳务一方因劳务造成他人损害的及自己受到损害作了规定，即提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，但对在劳务过程中因第三人的行为导致提供劳务一方损害的情形未作规定。我们认为，从上述条文所确定的原则来看，对于个人之间形成劳务关系即个人雇佣关系中，接受劳务一方(即雇主)对提供劳务一方(即雇工)不再承担无过错责任，而是根据过错责任原则来确定赔偿责任。因此，当提供劳务一方因第三人行为遭受损害，应当由第三人承担侵权责任；如接受劳务一方存在过错，应当承担相应责任；对于第三人逃逸或者无力赔偿的情况，可以根据《民法通则》第四条的规定，由接受劳务一方对提供劳务一方给予适当补偿。

 

 

 

上海高院关于劳动争议最新审判意见2011年第3期

 

 

 

一、劳动者向法院提起诉讼时有数项诉讼请求，其中有一项为判决用人单位为其缴纳社会保险费的，法院如何处理的问题

 

我们认为，根据最高院《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定及最高院民一庭负责人的相关讲话精神，法院仅受理因不能补办社保手续致劳动者无法享受社会保险待遇的劳动争议案件。故对于用人单位和劳动者就社会保险费欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，由社会保险管理部门解决处理，法院不予受理。如当事人诉请中包含“缴纳社会保险费”的，则对“缴纳社会保险费”这一诉请可以“不属于法院受理范围”为由，不作处理，但对除此之外的其他诉请应当按照法律规定进行实体审理。

 

 

 

二、关于用人单位不服“一裁终局”裁决，向中院申请撤销裁决，其诉请中包含“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”的，法院如何处理的问题

 

我们认为，如上所述，因是否缴纳社会保险费不属于法院受理范围，故即使仲裁机构对是否缴纳社会保险费作出实体裁决，也不属于法院审理的范围。中院可对除缴纳社保费外的其他诉请依法进行审查，以判定是否撤销“一裁终局”案件的裁决。如其诉请仅为“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”一项的，可裁定不予受理。如其诉请有数项，其中包含“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”的，经中院审理认为需依法裁定撤销裁决的，还应在裁定书中明确当事人就“缴纳社会保险费”诉请不得再向基层法院起诉；如经中院审理认为需维持裁决的，应在裁定书中明确就“缴纳社会保险费”的争议，不属于法院审理范围。

 

 

 

三、关于2011年1月1日前劳动者申请仲裁要求用人单位缴纳社会保险费，但因超过仲裁申请时效其申请或诉请被驳回，现以其已退休、不能补办社会保险手续、实际损失已发生为由，要求用人单位赔偿损失．法院是否受理的问题

 

我们认为，劳动者要求用人单位缴纳社会保险费的请求，法院已按当时的法律规定做出了处理。同时，根据我院2004年第4期《民事法律适用问答》的有关解答精神，劳动者超过仲裁申请期限提起仲裁，虽丧失了通过司法途径要求用人单位补缴社保费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为劳动者缴纳社会保险费的行政法义务。因此，我们认为，2011年1月1日前劳动者已申请仲裁要求用人单位为其缴纳社保费，仲裁机构或法院以超过仲裁时效为由驳回其请求，现又以无法补办社保手续为由，要求赔偿社保待遇损失的，法院不予受理。

 

 

 

四、关于第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合案件中，劳动者在获得工伤保险赔偿后，如用人单位有过错的，是否还要另行承担侵权赔偿责任的问题

 

高院民一庭于去年6月下发《关于审理工伤保险赔偿与第三入侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》，对于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件的相关问题作了解答，统一了此类案件的执法思路。但部分法院、部分承办人员在具体处理此类案件过程中，对劳动者获得工伤保险赔偿后，如用人单位也有过错，是否应另行承担侵权赔偿责任存在不同的认识。我们认为，工伤保险制度通过设立社会互济性质的保险基金，对劳动者发生工伤进行了及时救济和赔偿，同时分散了企业经营风险，减轻了企业负担。由于工伤保险赔偿制度实行的是无过错责任原则，只要发生工伤损害，不考虑用人单位或劳动者本人是否存在过错，工伤保险基金与用人单位就应当按照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险相关费用，用人单位的过错责任已被工伤赔偿责任所吸收，故即使用人单位对工伤发生有过错，也无需另行承担侵权赔偿责任。此外，虽然侵权赔偿和工伤赔偿的赔偿项目和标准略有差别，但工伤保险以其保留劳动关系等方式提供保障，且国务院新修订的《工伤保险条例》已将工伤赔偿标准大幅提高，所以也不存在工伤赔偿标准明显低于侵权赔偿标准的问题。

 

 

 

五、关于农民专业合作社与其成员或雇员之间因劳务报酬等引发的纠纷是否作为劳动争议案件受理的问题

 

近来，随着本市农民专业合作社不断发展，规模和专业化程度不断扩大、提高，农民专业合作社与其成员、雇员之间因劳务报酬的纠纷案件逐渐增多。此类案件是否属于劳动争议纠纷，农民专业合作社是否系《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位主体，法律没有明确规定，在审判实践中也没有统一的认识。去年11月，市人大财经委针对农民专业合作社执法检查中遇到的问题专门召开了会议，今年4月一中院又就此问题邀请了市农委、市人保局及其部分法院召开研讨会进行专题研究，形成了比较一致的意见。我们认为，根据《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。即农民专业合作社系互助性经济组织，虽依法登记，但并非严格意义上的用人单位。且考虑到农民专业合作社目前尚处于起步阶段，相应的用工配套政策措施缺乏，需要一定的政策扶持，如严格依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定来要求农民专业合作社，不利于进一步促进农民专业合作社的发展。故我们认为，目前农民专业合作社与其雇员之间因劳务报酬等产生的纠纷不宜定生为劳动争议案件。

 

另外，对于农民专业合作社与其内部成员之间在生产、劳动过程中产生的权利义务是否属于劳动法律关系的问题。我们认为，农村专业合作社系平等主体间按照自愿联合、民主管理、按盈余比例分配收入等原则设立的互助性经济组织，其与内部成员之间系平等主体之间的法律关系，不符合用人单位与劳动者管理与被管理、指挥与被指挥的劳动法律关系特征，故双方产生的纠纷应按相应的民事法律关系处理。

 

 

 

六，关子劳动者要求用人单位按照修订后的《上海市计划生育奖励与补助若干规定》支付每月30元独生子女父母奖励费是否作为劳动争议案件受理的问题

 

日前，上海市政府对《上海市计划生育奖励与补助若干规定》进行了修订，将独生子女父母奖励费由2.5元提高到30元，并且规定了该费用的支付办法，即：有用人单位的，由用人单位支付；无用人单位的，由其户籍所在地的镇(乡)政府、街道办事处支付，且30元奖励费从今年1月1日起执行。但对于劳动者要求用人单位支付或补发奖励费的纠纷是否可以申请仲裁、诉讼，该规定未做明确。经与市人力资源和社会保障局研究后认为，独生子女奖励费系政府为鼓励“一对夫妻只生育一个子女”的一种奖励措施，是否支付与公民是否与用人单位建立劳动关系、是否付出劳动无直接关联，即要求支付独生子女奖励费不是因履行劳动权利义务而发生的纠纷，不属于《劳动争议调解仲裁法》第2条规定的劳动争议范畴。故劳动者要求用人单位支付或补发独生子女父母奖励费的，不属于仲裁机构或法院的受理范围。

 

 

 

七、关于建筑施工、矿山企业非法将工程发包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人对外招用劳动者，建筑施工、矿山企业与劳动者之间是否存在劳动关系的问题

 

劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称“通知”)第4条作出“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定后，审判实践对“发包方承担用工主体责任”的理解发生分歧。一种意见认为，该“用工主体责任”应理解为发包方与劳动者形成事实劳动关系，发包方应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。另一种意见认为，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。我们认为，一般而言，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。

 

对于建筑、施工企业在劳动者遭受人身损害时是否需承担民事责任的问题，根据《安全生产法》第86条有关“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定和上述《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。

 

同时，最高院法办(2011)442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中也明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

 

 

 

 民事法律适用问答（２０１３年第１期）

 

 

 

五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

 

有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

 

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。