不胜任解除二审答辩状（2016）

答辩状

尊敬的审判长、审判员：

贵院受理的上诉人（原审被告）某某视讯传媒有限公司与被上诉人王某某（原审原告）劳动合同纠纷一案，案号为（2016）沪01民终10301号，被上诉人发表答辩意见如下：

被上诉人认为原审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。

本案上诉人在劳动合同解除审批表中明确了解除合同理由为不能胜任工作，所谓“不能胜任”一般是指员工能力、知识、技能等方面不能够满足工作需要。故不同于“重大违纪解除”，本案的争议焦点是被上诉人是否属于不能胜任工作？上诉人是否对被上诉人经过培训？被上诉人在培训后是否仍然不能胜任工作？

一、上诉人认为被上诉人不能胜任工作具有主观随意性，缺乏明确的约定和合法有效的规章制度，也没有事实依据。

第一、双方劳动合同第三十三条约定“本合同第六条约定中所称乙方不能胜任工作，是指以下情形之一：（一）经绩效考核确定为不合格，或者经连续二个月考核评价未达预期的；……”

从上诉人提供的《某某视讯传媒有限公司员工绩效管理办法》第12-13页的规定来看，上述劳动合同第三十三条所述“绩效考核确定为不合格”和“连续二个月考核评价未达预期的”是两个不同的概念，前者是季度绩效考核档次，后者是月度考核的档次。

第二、即使按照上诉人的说法，月度考核存在不合格的档次评定，那么何为不合格，双方在劳动合同中并没有约定，在《某某视讯传媒有限公司员工绩效管理办法》第十四页中表述为“排序落后；实际业绩、素质与预期目标有较大差距，不能胜任所在岗位工作”。被上诉人认为任何团队中都有“末位”员工，用人单位绩效考核中排名末位的员工并不一定是不胜任工作, 企业制定末位淘汰规章制度，应当履行职工民主程序，即征求工会或者职工代表意见，或交职工代表大会审议通过。2012年6月，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》向社会征求意见。该司法解释规定，劳动合同存续期间，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，法院应予支持。

第三、被上诉人也不属于上述《某某视讯传媒有限公司员工绩效管理办法》第十四页界定的“实际业绩、素质与预期目标有较大差距”情形，从被上诉人2015年4、5、6三个月日常绩效合同打分情况来看，三个月业绩任务（KPI，主要根据任务完成情况打分）评分分别为37分、34分、40分，而满分是40分，其中新产品推进项目评分分别为8分、8分、6分，而本项满分为8分。三个月当中也没有出现否决指标（减分情形），其中专项任务项（有效完成领导交办的工作）评分分别为5分、5分、5分，而本项满分为5分。由上述情况可知，被上诉人仍然属于一名优秀的员工，并不是属于上诉人所说的创新业绩为0，不能胜任工作，以及“未按领导要求完成工作开展，同时未有合理理由” 的情形。

第四、被上诉人事实上一直表现优秀（一审判决书第7页第五行起），2013年12月5日获得业务能手奖，2013年12月27日获得公司感谢信，2014年获得优秀员工奖奖杯，2014年12月29日感谢信，上述事实均得到上诉人一审时当庭认可。 2015年4月15日主管李某发给被上诉人的电子邮件中，也有如此表述“附件是你的3月份考核，b，79分。排名整个实体渠道组第二……上次彩霞来出差，你也未作实质交流，这次我来，时间也确实匆忙，明天一早赶早班飞机。电话通知你来沟通，约定晚十点你未到，后打电话不接不回，下个月的考核中，会有体现”。实际情况是当日李某来武汉利用公款进行吃喝，晚上主管酒足饭饱之后打电话给被上诉人，当时已经晚上十点多钟，即使接到电话，也相距两个小时路程，何况当时被上诉人手机正在充电，没有接到电话，导致主管不满，基于这样的官僚主义作风，主管在电子邮件中已经表露出要在绩效考核中将被上诉人评定为不合格。

第五、从绩效考核情况来看，考核得分为72分以下的也可以评价为C，排名非末位的也可以评价为D，也说明了排名末位和能否胜任工作并没有必然的关系。对于上诉人所说《运营商营销部实体渠道组工作及考核管理暂行办法》中日常工作要求问题，事实上从上诉人的统计表中可以看出，在4月份，被上诉人均提供有日报，在五月份，被上诉人在25日之前也提供日报，所以并不能够说明被上诉人4月份不能够胜任工作，这也不属于“重大违纪行为”。

二、上诉人并没有对被上诉人进行劳动合同法第四十条意义上的培训

从上诉人提供的绩效沟通辅导记录表、绩效改进计划表来看，均是通过电子邮件方式进行，且主要是属于例行的沟通。上诉人从来没有告知也没有明确的说明绩效沟通即为不胜任后的培训。

综上，上诉人并无充分证据证明被上诉人在2015年4月份不能胜任工作，也无证据证明其在5、6月份仍然不胜任工作，上诉人据此作出解除劳动合同违法，也损害了被上诉人的合法权益，被上诉人请求法庭驳回上诉，维持原判。

答辩人（被上诉人委托代理人）：邱国开

2016年10 月24日