劳务派遣时用人主体

劳务派遣时用人主体

1998年2月，在设备公司依劳动合同仅拿400余元的刘某被外派到机械厂工作，根据两单位签订的外派协议，约定外派期间机械厂按月工资1600元支付刘某；次年5月刘某回设备公司，在机械厂工作期间共领取工资7000元，2000年2月，设备公司补发刘某5000元;2006年7月因企业改制，刘某与设备公司解除合同，同时主张外派期间的拖欠工资。

争议焦点：1仲裁是否超期？2是否遗漏当事人？3设备公司应否支付拖欠工资？

【裁判要点】

1.仲裁是否超期及是否遗漏当事人。

刘某申请仲裁时，与设备公司劳动关系尚存,后者亦未举证证明刘某收到拒付通知,故本案仲裁未超时效。本案中,刘某已完成派遣任务，争议内容为发放工资问题，不涉及与机械厂履行协议问题，依最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第10条规定，无需将机械厂追加为本案当事人。

2.设备公司应支付拖欠刘某的工资。

外派协议系设备公司与机械厂签订,伹刘某系设备公司职工，虽按劳动合同约定,刘某月工资为483元,但依外派协议，机械厂直接向刘某发放工资，属代为发放行为，且工资数额为每月1600元,故刘某此期间月工资应按1600元领取，现未全额领到，其有权向设备公司主张，双方在补发工资时并未明确属一次性了结,故对于未补发部分，刘某仍有权主张权利，设备公司应支付刘某工资及经济补偿金。

【裁判依据或参考】

1.法律法规

《劳动争议调醉仲裁法》第22条……劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人《劳动合同法》第58条劳务派遣单位是本法所称用人单位、应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第59条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额号支付方式以及违反协议的责任。用人单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”第62条：“用工单位应当履行下列义务（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费，绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”第63条:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”第65条：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条（双方协商~编者注〉、第二十八条〔可单方解约法定情形编者注〕的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条（过失性辞退一编者注〉和第四十条第一项、第二项〔无过失性辞退之患病、不胜任工作情形——编者注〕规定情形的.用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”第66条：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”第67条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者：《劳动合同法实施条例》第28条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”第30条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”第31条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”第32条：“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。《工伤保险条例》第42条：“职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止

二、司法解释。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件造用法律若干问题的解释(二)》10月1日法释〔2006〕6号）第10条劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”

部门规范性文件。

劳动和社会保障部办公厅《关于劳务协议或劳务派遣协议可作为农民工职北培训补贴资金拨付依椐的函》2007年10月19日劳社厅函〔2007〕406号）第1条:“关于农民工与用人单位签订的劳务协议或劳务派遣协议，能否视为劳动合同，应当区别对待。用人单位直接招用农民工的，凡符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定情形的,双方劳动关系成立,应当签订劳动合同。在此情形下,用人单位与农民工签订的劳务协议，实质上是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，因此，尽管名称不符,也应视同为劳动合同。通过劳务派遣形式使用农民工的，实际用人单位（用工单位）应与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位与农民工之间形成劳动关系，劳务派遣单位应当与农民工签订劳动合同。在此情形下，劳务派遣单位与农民工签订的协议,实质上仍为劳动合同

《劳动和社会保阵部《关于补全日制用工若干问题的意见》2003年5月30日劳社部发〔2003〕12号〉第1条非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”第2条劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。”对外贸易经济合作部、劳动部《关于切实加张保护外派劳务人员合法权益的通知〉〈1994年10月25日1994〕外经贸合发第654号）第1条外派劳务企业应按照(中华人民共和国劳动法》等有关法律、法规，与劳务人员签订劳动合同。外派劳务不得招用未满16周岁的未成年人；第2条外派劳务企业与境外雇主签订的劳务合作合同,必须对劳务人员的工作地点、职业工种、劳动保护和劳动条件、工作时间、休息休假、劳动报酬、保险待遇、生活条件、交通、劳动纪律、劳动争议处理、违反合同应承担的责任、合同变更及解除合同的条件以及需要双方协商的事项等方面作出明确规定，其中工资不得低于我国外派劳务协调机构规定的最低标准或当地同类工种的最低工资标准。对女工和特殊工种须有相应的特殊劳动保护条款。外派劳务的主要情况，要及时报告我有关驻外使（领）馆经商处（室〉。”第5条：“我外派劳务人员的合法权益受到侵害时，外派劳务企业应根据劳务合作合同规定与境外雇主进行交涉，及时解决。如经协商不能解决，按劳务合作合同中约定适用的法律处理。在签订劳务合作合同时未选择适用法律的，按工程所在地和劳务实施地的法律或国际惯例处理。有关情况应及时报告上级主管部门。

地方司法性文件

广东深圳中院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（试行年4月15日）第67条劳务派遣关系中,用工单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任;劳务派遣单位违反其法定义务,造成劳动者损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位承担连带责任。”

上海高院《关于审现劳动争议案件若干问题的解答》（沪髙法民一〔2006〕17号）第5条：在劳动争议案件审理中，发现劳务派遣单位虽不具备劳务派遣资格,但巳与其派出的劳动者签有劳动合同、与实际使用单位签有派遣协议等情形的，劳动争议处理机构按以下方式处理“一）实际使用单位需要继续使用劳动者，劳动者同意在实际使用单位工―作的，双方劳动关系于明确达成合意之时成立。（二）实际使用单位与劳动者就劳动关系的成立未能达成合意的，对争议发生前的权利义务，劳动争议处理机构可按原协议处理。被派人员与派遣单位按照现有劳动合同履行。（三）用人单位将其职工的劳动关系转人如具劳务派遣资格的单位，作为劳务派遣人员继续使用的，该派遣关系不成立。若用人单位与职工原签有书面劳动合同的,双方劳动权利义务内容可参照原劳动合同确定;若双方原未签有书面劳动合同的，应按事实劳动关系处理。”江苏高院《关于审理劳动保阵监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》年11月17日）第17条：“……用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作发生伤亡事故的，由用人单位承担工伤保险责任,但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。”上海高院《劳动争议案件几个问题的讨论纪要》1998年4月1日）第7条职业介绍所或其他劳动就业介绍机构与用人单位签订劳务(输出协议，将劳动者介绍到用人单位劳动的，以接受劳动者劳动的单位为用人单位。职业介绍所或劳动就业介绍机构与实际用人单位就劳动者的报酬另有约定的,可将职业介绍所或劳动就业介绍机构列为第三人参加诉讼。”第8条用人单位将本单位劳动者输出到其他用人单位劳动的,单位之间应按照协议履行权利义务;劳动者在输入单位发生工伤的，一般由输入单位承担工伤保险及补偿责任。”

5地方规范性文件。江苏省劳动争议仲裁委员会《劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》2007年12月26日苏劳仲委〔2007〕6号）第1条劳动者在单位工作期间没有参加社会保险，后该单位把劳动者转为劳务派遣方式用工，如劳动者诉请原单位补缴社会保险费等发生劳动争议，应如何处理？依法参加社会保险缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者必须履行的法定义务。劳动者诉请用人单位缴纳社会保险费的争议,仲裁委员会应予受理。用人单位把劳动者从直接用工转为劳动派遣方式用工后，劳务派遣公司成为劳动者的用人单位，其应履行为劳动者缴纳社会保险费的义务。如劳动者转人劳务派遣方式用工后,劳务派遣公司开始为劳动者嫌纳了社会保险费.劳动者诉请原单位补缴以前的社会保险费，以劳务派遣公司开始为劳动者缴纳社会保险费之日为申诉时效的起算点，劳动者在申诉时效内申诉的，仲裁委员会应予受理。如劳务派遣公司也未为劳动者激纳社会保险，劳动者诉请该公司和实际用工-单位补激社会保险费，仲裁委员会应予受理。”河南省《工伤保睑条例：2007年10月1日）第36条职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止。在国内保留工伤保险关系的职工其境外工伤医疗、康复等费用按照国家和本省规定的标准从工伤保险基金中支付，重庆市劳动争议仲裁委员会《关于印发〈重庆市劳动争议仲裁专戆研讨会纪要〉的通知〉渝劳仲发〔2007〕1号）第13条凡是通过合法的劳务派遣机构到外国企业驻中国办事处的雇员与劳务派遣机构发生的劳动争议，外国企业常驻代表机构与该劳动争议案件的处理结果有利害关系的，劳动争议仲裁委员会应通知其作为第三人参加仲裁活动。”湖南省长沙市《关于印发《长沙市工伤保险办法〉的通知》41条……职工被劳务派遣期间受到工伤车故伤害的，由派遣单位承担工伤保险责任，派遣单位与使用单位可以约定补偿办法：安徽省《实施〈工伤保猞条例〉办法〉【2004年8月1日）第30条职工由劳动关系所在单位输出劳务期间受到工伤事故伤害的，由其劳动关系所在单位承担工伤保险责任。劳动关系所在单位应与用工单位约定工伤保险补偿办法。已办理国内工伤保险的职工在其被派遣出境工作期间，发生工伤且获得境外赔偿的，不再支付其国内的工伤保险待遇;但境外赔偿低于统筹地区工伤保险待遇的,补足差额部分。”江苏省劳动争议仲裁委员会《劳动件裁案件研讨会纪要》第2条广劳动者与劳务公司及实际用人单位发生争议的受理问题。目前,有的劳动者与劳务（中介）公司订有劳动合同，劳务公司又与用人单位订了劳务协议,这些劳动者是用人单位的劳务工。但这些劳务工实际上是用人单位的成员，为其提供劳动，受其管理。劳动者与实际用人单位发生的劳动争议,劳动争议仲裁委员会应予受理。如劳务公司与用人单位签订的劳务协议中明确约定了产生劳动争议后的法律责任承担方式的，仲裁委应依据双方的约定确定劳动仲裁的主体;如劳务协议无约定或约定不明确的，仲裁委可以将劳务公司和实际用人单位确定为共同被诉人。