劳动法业务基本技能

劳动法业务基本技能

徐阳律师

引言：

非常感谢刘老师对我的鼓励。今天坐在这里，其实我也是点睛政法网络学堂的一名学生，我觉得这个平台非常好。点睛政法网络学堂可以说是培养律师的一个摇篮，在这里我们可以学到一些书本上学不到的东西，也可以领略一些大律师的风采。我也经常上这个网站，也经常跟大家一起学习。

今天很荣幸，交给我这样一个光荣而艰巨的任务，让我介绍一下劳动法这一块内容。劳动法这一块，近几年做的确实比较多。刚才刘老师也提到专业化分工的问题，确实专业化分工我觉得是一个律师发展的大趋势，而且这个分工是越来越细了。所以我的体会是，头几年做律师，面要宽，什么都要做，打好基本功。

因为好多东西是交叉的，比如我们在处理劳动争议案件的时候，也可能涉及到民法的一些知识，甚至涉及到一些刑法的问题，这个人都已经犯罪了，你还按照劳动法去解释，这可能就不全面。所以我们要在做到全面的基础上，发现自己在哪个方面有兴趣，或者被市场选择你在哪个方面有空间，这样我们再去深入地研究，有一两样擅长。

但如果把劳动法作为自己的一个专长来讲，我觉得还是需要一定的勇气。我也是北京律师协会劳动与社会保障法律专业委员会的委员，很多劳动法的“大腕”、专业律师都把这块业务戏称为“苍蝇肉”，因为大多数争议标的比较小，收费比较少，跟其他的专业有一定的差距。比如房产专业，现在一个房产争议，律师很容易一个案子就收几万块钱，劳动的案子也很容易一个案子收几千块钱。其实工作量差不多，差距还是挺大的。

但是这一块市场肯定是有的，而且市场很大。我们可以看一组数据：2009年上半年仲裁委受案量达到了4万多件，同比增长了1倍多，2009年全年北京市劳动争议案件突破了10万件，申诉的金额超过了10个亿。对于一般的劳动法律师来讲，接触的层面比较低，在劳动者一方或者是规模不大的企业，收费是很困难的。

但不是说劳动法这个领域没有大案要案，在一些群体性的、人数比较多的案件，可能一个案件带几百个人，或者像单位这一方的整合、兼并，也会出现大案要案，还有一些涉外的案件。但是这一些劳动法领域的高端业务，除非你在这个专业领域是非常权威、非常重量级的人物，你才能拿到这样的大单。

所以说如果孤注一掷地做劳动法这一块，我觉得还是需要一定的勇气。做一个劳动法律师，有这个市场需求，解决温饱问题还是没有问题的，因为这一块的市场是很大的。

今天我给大家介绍的内容主要分为四个部分：

（一）劳动法业务概述

（二）律师代理仲裁诉讼中的工作

（三）劳动合同业务

（四）草拟和修改内部劳动规则 

第一章 劳动法业务概述      

第一节 劳动法的体系和特点

一、劳动法的体系

纵向：按照效力等级的高低顺序排序，法律、行政法规与地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件。在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。

《劳动法》颁布于1994年7月，各项规定主要是针对全民所有制的劳动关系制定的，内容过于简单，许多只是政策性规定，缺乏可操作性。

在《劳动法》颁布一个月之后，原劳动部发布了《关于贯彻实施劳动法的意见》通知第十部分“关于完善劳动法律体系问题”中提出：《劳动法》是劳动法律体系中的基本法，要是使其制定的各项基本原则得到很好的贯彻执行，还必须制定与之配套的《就业促进法》、《劳动合同法》、《工资法》、《安全生产法》、《劳动保护法》、《社会保障法》、《劳动争议处理法》、《劳动监察法》等单项法律和法规，形成完善的法律体系。

自《劳动法》颁布实施以来，十余年内只颁布了《安全生产法》。

2007年迎来了劳动立法年，在立法计划中有关劳动与社会保障的立法有四项之多，分别是《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《社会保险法》。

《劳动合同法》出台引起了社会的广泛关注，对这部法律的争论也一直没有停止过，甚至提出从根本上否定《劳动合同法》提出修改这部法律？《劳动合同法》到底是一部公平正义的法律，还是“善良的恶法”？实践是检验真理的唯一标准。律师是实践者，这部法律的实务性很强，一定要学好用好。

《劳动合同法》有很多突破，我认为：

第一大突破就是根治不签合同问题。 我国劳动关系有一个“二八现象”，就是20％的签合同、80％的不签合同，这是一个状况。第二个状况，就是已经签了的合同里面80％属于短期合同。

第二大突破就是解决了合同短期化的问题，“引导”长期用工，具备法定条件必须签无固定期合同。

还有规范试用期、劳务派遣等等突破，从合同的订立、履行、变更、终止、解除五大环节都做了明确具体的规定。

《劳动争议调解仲裁法》2008年5月1日实施的一部程序法，是劳动争议处理制度作出了六大突破性制度设计：

1.    部分案件“一裁终局”

2.    仲裁时效期限延长为一年

3.    缩短劳动仲裁审理期限

4.    举证责任分配更加合理

《劳动争议调解仲裁法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。考虑到用人单位掌握和管理着劳动者的档案等材料，又特别规定：与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应承担不利后果。

5.    劳动争议仲裁不收费

6.    突出劳动争议调解程序

二、劳动法的几个特点  

1.    劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。

劳动关系是一种不平等的关系，“强资本、弱劳动”的客观规律，资本永远追求利益的最大化，压低用人成本，把劳动者变成它的附属。劳动者处于弱势地位，要想使其获得有尊严的劳动，就必须通过法律来矫正劳资双方实际上的不平等，因此，侧重保护劳动者是劳动法与生俱来的使命。

2.《劳动法》不同于《民法》，处处体现出国家公权力的干预，规定了一系列的强制性规范。

劳动法大多属于强制性规范，尤其是劳动基准法，它是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。

比如说社会保险的缴纳、最低工资标准、工作时间等劳动基准的规定，不允许用人单位与劳动者协议变通，用人单位一旦违反就会导致无效，劳动合同与民事合同截然不同，劳动合同本身是法定最低标准基础上的契约自由，劳动者有法定的救生衣，用人单位的劳动合同及规章制度一旦违反强制性规定就会导致无效。

从事劳动法业务的律师一定要端正心态，不能向处理民事合同一样站在一方角度的利益最大化，而要考虑劳资双方的平衡，促用人单位的劳动关系的和谐发展，不能完全写的很刻薄。

3. 实体法和程序法相统一

由于劳动争议具有复杂性和特殊性，劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点，因此必须专门做出规定，这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。

第二节 劳动法业务概要     

一、劳动专项法律顾问

担任劳动专项法律顾问的职责范围是：

（一）日常咨询顾问服务（随时通过电话、传真、邮寄、E-mail等形式进行）

1.    及时向甲方提供国家或政府最新发布的劳动政策法规；

2.    在本合同有效期内，甲方有权随时要求乙方就中国的劳动法律、法规、政策等问题提供咨询服务。该咨询项目主要涉及下列诸方面的政策法规：劳动争议、劳动合同（包括订立、履行、变更、解除、终止、续延劳动合同等）、集体合同、工会法、工资、经济补偿与赔偿、养老保险、失业保险、住房公积金、工伤与职业病、工伤保险、女工生育、医疗保险、职工福利、工作时间与休息休假、劳动安全和保护、女职工特殊保护、开除、除名、辞退、辞职、自动离职、经济裁员、聘用外籍员工、外地工、农民工、提前退休与退职、员工个人档案、职业培训、其他与员工关系相关的政策法规等；

3.    参与起草、修改或审查（劳动合同、规章制度等）人事管理的各种法律文书；

4.    参与甲方对员工工资、社会保险及福利制度的合法性设计、修改和审查；

5.    对甲方与员工履行劳动合同或变更劳动合同中的具体问题提供咨询意见。

6．对甲方解除或终止员工劳动合同及辞退员工的程序提供咨询或难题解决方案；

7．参与对甲方企业内部劳动关系状况的分析，并提出改善意见或建议；

8．协助甲方做好内部劳资纠纷调解工作，提供解决纠纷的法律依据及处理意见；

9．参与研究、制定对员工的奖励、惩罚决定，提出建设性意见。

（二）现场咨询服务

甲方有下列需求之一的，可以要求乙方派人到甲方北京地区经营场所，提供现场服务：

1．当甲方对内部人力资源政策中涉及员工权益问题进行重大调整时，需要乙方派人参加相关会议讨论的；

2．当甲方产生劳资危机及冲突或突发事件时，需要乙方派人到甲方单位协助解决的；

3．当甲方需要对本公司劳资关系进行诊断，要求乙方派人到甲方单位进行诊断并提供诊断意见的；

4．当甲方需要裁员，要求乙方派人到甲方单位提供裁员策划、裁员方案的制定及裁员咨询服务的；

5．其他甲方认为需要乙方派人到甲方单位提供咨询服务的情形。

（三）其他

1．代理甲方与员工之间发生的劳动仲裁或诉讼案件；

2．甲方可免费报名参加乙方在所内举办的劳动法律知识的讲座，如甲方需要，乙方可按甲方要求上门培训，每年度对甲方员工提供不超过两次劳动法律知识讲座；

3．对甲方劳动法律事务部门的工作给予必要指导。

二、劳动法律知识讲座

三、代理仲裁或诉讼案件

四、企业改制、兼并等因素引发的大规模的人员安置问题第二章 律师代理仲裁诉讼中的工作    00：42：20程序：一裁两审，仲裁前置。

2009年上半年仲裁委劳动争议案件累计40523件同比增长131%，超过2008年全年案件量的80%。申诉金额超过10个亿，调解率达49%。北京一审法院受理13900件，比同期上升57%。二审4528件，二审案件比同期上升109%。

第一节 劳动仲裁    

一、劳动争议仲裁的概念

劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人自愿申请仲裁的劳动争议，依据法律规定、双方当事人的约定，通过劳动争议仲裁程序，居中进行公断或调解，并做出对双方当事人都有约束力的裁决的一种处理劳动争议的方式。

二、劳动争议仲裁的性质       

1.    劳动争议仲裁机构的性质

（1）准司法性； 法院是“八路”，仲裁是“土八路”。

（2）行政性：劳动行政部门人员占多数。

2.    劳动争议仲裁行为的性质：劳动争议仲裁委员会不能作为行政被告。

3.    劳动争议仲裁裁决的效力：对裁决不服的当事人，可以在法定期间及法定情形出现时向人民法院起诉或申请撤销。

三、       劳动争议仲裁委员会的组成      

1.    三方原则：劳动行政部门代表、工会代表、企业方面的代表组成。

2.    组成人员必须是单数

3.    三方组织各自选派

仲裁员资格：

（1）曾任审判员的；

（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；

（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作五年的；

（4）律师执业满三年的。

四、劳动争议仲裁委员会的管辖    

1.    地域管辖：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议

2.    级别管辖：仲裁的级别管辖仅仅是划分权限的需要

如2009年4月1日开始北京市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件：

（1）用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区，注册资金在壹仟万美元以上(或者相当于壹仟万美元以上)的中央、市属单位与外商合资、合作企业和外商独资企业(含港澳台合资、合作和独资企业)的劳动争议案件；

（2）在全市有重大影响的劳动争议案件；

（3）市劳动争议仲裁委员会认为应当受理的劳动争议案件。

3.    移送管辖：仲裁委员会在受理案件后，发现该案件不属本委管辖，而将案件交给有管辖权的仲裁委管辖。

4.    指定管辖：仲裁委员会之间对案件管辖权发生争议，由共同的上一级仲裁委员会主管部门指定仲裁委员会管辖。

注意：《调解仲裁法》第21条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

五、劳动争议仲裁参加人  

1.    仲裁当事人

2.    共同当事人

（1）劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

（2）发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

3.    第三人：是自己申请参加或者仲裁委通知参加，处理结果将影响到第三人的权利义务。

4.    代理人

（1）法定代理人；

（2）指定代理人；

（3）委托代理人：律师不能以公民身份代理。

六、劳动争议仲裁委员会受案范围  

《调解仲裁法》 第2条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”

注意：北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

1.    根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：

（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；

（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。

（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

2.    因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。

3.    劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

处理社保先区分身份，农业户口还是城镇户口，农业户口解除终止劳动关系时可以一次性结算个人帐户，如果连续缴纳15年可以享受退休待遇的，如果主张赔偿一次性结算，如果补缴不处理。

七、劳动争议申请与受理   

1.    申请

（1）劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

（2）如在规定的仲裁时效内，因调解、投诉等原因中断，从中断之日起，仲裁时效重新计算。因不可抗力或其他正当理由，当事人不能在规定时效内申请仲裁的，仲裁时效中止。

（3）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

2.    受理

（1）劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理过者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（2）受理后，五日内送达。

被申请人十日内提交答辩书。未提交答辩书，不影响仲裁的进行。

八、劳动争议调解与裁决   

1.    调解是必经程序

调解结果可能少于，也可能超出仲裁请求。

最终审查是否合法，比如包含补缴社保，不能现金一次性补偿。

2.    裁决

（1）仲裁裁决，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。

（2）案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

3.    一裁终局

第47条：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。

劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）适用法律、法规确有错误的；

（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

（3）违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

冲突：劳动者不服起诉与用人单位申请撤销裁决之间的冲突？

劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第49条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

九、开庭审理程序      

1.    准备阶段

到庭情况：迟到30分钟以上申诉人按撤诉、被诉人按缺席判。

代理权限：授权不是本人签字按撤诉处理。

2.    调查阶段

（1）核实当事人身份、宣布庭审中的权利义务、是否增加变更请求、是否申请回避。

（2）调查与举证质证相结合

（3）证人出庭应接受质询和当事人的询问。

3.    辩论阶段

4.    裁决阶段

第二节 代理劳动争议诉讼   

一、劳动争议处理模式：一裁两审       

1.    劳动争议案件仲裁前置程序，调解率达49%。未经仲裁法院不受理仲裁裁决不服起诉到法院占30%，上诉到二审占10%。

2.    劳动争议案件周期长： 

一裁（组庭之日起45日，特殊延长15日） 

一审（立案之日起普通程序6个月，简易程序3个月） 

二审（对判决的上诉案件3个月，裁定30日内审结）

3.    举例：韩某起诉某日本料理店

（1）仲裁阶段：

申请人韩某称其2001年3月入职，一直没有签劳动合同，口头约定工资3000元，未依法缴纳社保，2009年3月30日提出被迫辞职，要求1、未签劳动合同从2008年1月1日至2009年3月30日的另一倍工资42000元；2、支付违法解除劳动合同的经济补偿金27000元；3、确认2001年3月1日至2009年3月30日期间存在劳动关系。

被申请人称，不存在劳动关系。

申请人举证两张完税证明，证明劳动关系。

被申请人不认可单位名称是申诉人手写的，不能证明是被申请人支付。

裁决结果：申请人提交的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，证据不足不予裁信。驳回申请人的仲裁请求。

（2）一审阶段：

原告申请法院调查，经法院调查申报单位为被申请人。被告称只能证明双方在2009年2月4日到2009年4月24日之间双方存在劳动关系，双方是非全日制职工，不是全日制职工。非全日制口头约定每天只工作4小时，提交了公司非全日制用工规定，工资表没有原告签字。

被告没有提供非全日制完整的考勤记录及工资支付记录，不足以证明被告存在非全日制用工形式。用人单位对于劳动者用工年限承担举证责任，现在没有提供相应证据，依法采信原告的主张。原告主张由于被告一直没有给其交纳社保被迫离开，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

判决：（a）确认2001年3月1日至2009年3月30日期间存在劳动关系；（b）支付原告2008年2月至12月未签合同双倍工资的另一倍工资33000元；（c）支付违法解除的经济补偿金24000元。

（3）二审正在继续

二、法院一审程序

（一）立案

诉讼请求不能超出仲裁请求的范围。

（二）开庭   

原告诉讼请求—被告答辩—原告举证—被告质证—被告举证—原告质证—辩论

（三）如何举证        1．法律事实和客观事实 2．分析判断证据的方法

（1）甄别：是对收集的证据，逐一地进行单个审查、辨别其真伪和确定其证明力的方法。

（2）比较：是对两个或两个以上具有可比性的证据加以辨别。区别异同，发现矛盾，而确定证明力的方法。

（3）综合：就是综合分析。

（4）取舍：就是仲裁人员对全案证据进行全面的综合分析，形成对该案的基本看法后，把支持自己观点的证据排选出来加以组织，再根据组织起来的证据检验形成的观点是否正确、证据是否充分。

（四）证据的种类   

1．书证            

2．物证

3．视听材料        

4．证人证言

5．当事人的陈述    

6．鉴定结论（举例：佳能）

7．勘察笔录

以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

案例：申诉人刘某诉某杂志社，主张双倍工资09年1月至12月按每月3000元计算共36000元；因未缴社保支付经济补偿金3000元；补缴社保费11844元；

证据：（1）收入证明；（2）工作证；（3）网站人员名单。

被诉人：（1）5月工资领用单900元；（2）派出所询问笔录，买房子时盖的章最后结算九千元；（3）结算6月工资1000元，7月工资1000元，5月欠100。

（五）不能单独作为认定案件事实的证据  

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》69条，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

1．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

2．与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

3．存有疑点的视听资料；

4．无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

5．无正当理由未出庭作证的证人证言。

（六）如何质证     

审查证据“三性”：真实性、关联性、合法性。

1．证据的客观性：劳动争议仲裁证据是客观存在的事实。

2．证据的关联性：劳动争议仲裁证据是与案情有联系的事实。

3．证据的合法性：劳动争议仲裁证据的收集，必须是合法的。

（七）如何认定证据的效力    

数个证据对同一事实的证明力大小，可以依照下列原则认定：

1．国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

2．物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

3．原始证据的证明力一般大于传来证据；

4．直接证据的证明力一般大于间接证据；

5．证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

三、二审程序      

1.    第二审程序的概念和意义

第二审程序也称上诉审程序，是指当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的判决或裁定，依法向上一级人民法院提起上诉，要求撤销或变更原判决或裁定，上一级人民法院据此对案件进行审理和作出裁判所适用的诉讼程序。我国民事诉讼实行两审终审制，也称为终审程序。

2.    上诉提起：判决15日内、裁定10日内，向原审法院提交上诉状。

3.    审理范围：当事人的上诉请求有关的事实和法律问题。 

4.    裁判

（1）驳回上诉，维持原判

（2）依法改判（事实清楚，适用法律错误）

（3）裁定发回重审（认定事实错误，或者事实不清证据不足）

5.    审限：判决是在二审法院立案之日3个月内审结，裁定是30日内审结。

第三节 代理劳动争议案件的执行    

一、执行管辖

发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

二、申请执行的期限       

申请执行的期间为二年。

三、执行的措施   

1.    被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

2.    人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

3.    人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

4.    人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

5.    财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

6.    被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

7.    被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

8.    被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

案例：某建筑公司工地总工被解除劳动合同，状告单位案。

第三章 劳动合同业务

第一节 劳动合同的主体资格

一、“劳动者”应达到的年龄条件

1．劳动者的最低就业年龄是16岁还是18岁？

我国劳动法规定的最低就业年龄是16周岁。

2．劳动者的法定退休年龄是多少？

国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。

二、哪些人不属于劳动合同范围的“劳动者” 

1.    童工

《劳动法》第15条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。即，用人单位不得使用童工。即除了依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利，文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人外，任何用人单位都不得使用年龄不满16周岁的未成年人。

2.    退休返聘人员

是一种民事雇用关系，受民事法律法规的调整。

3.    兼职人员

通常劳动关系只有一对，与一家用人单位存在劳动关系，再到其他的用人单位工作，就不具备签订劳动合同的主体资格，这样的人员在原单位是劳动者，但在新的单位，是劳务人员，不属于劳动法意义上的劳动者。

我国的法律对于兼职持消极否定的态度，如《劳动合同法》第39条第4项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”第91条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”

4.    在校的学生利用课余时间或假期从事勤工助学的大学生

劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此在校的大学生，及时年龄已满16周岁，因为是在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，因此也不是“劳动者”。

5.    未办理两证的外籍员工

《外国人在中国就业管理规定》第5条：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。”第8条：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”

第二节 劳动合同的期限     

一、合同签多久

劳动合同按照合同期限进行分类，可以分为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

经双方协商一致，可以签订任何一种期限的劳动合同。

二、固定期限劳动合同      

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

从劳动者角度来说，签订多长时间的劳动合同？

劳动者可以毫无顾虑地与用人单位签订较长期限的劳动合同，因为劳动者享有无限的辞职权，只要劳动者提前一个月书面通知单位就可以解除劳动合同，不需要经过用人单位的批准。所以，劳动者不用担心签较长期限的劳动合同就被捆住了。从我国立法本意上看，就是要保证劳动者的自由流动。由于我国一直以来的劳动力市场供大于求、就业难的现状，现实生活中劳动者选择跳槽也是相当慎重，竞争越来越激烈，一份称心的工作来之不易。所以，尽管劳动者是自由的，也不会轻易选择跳槽，劳动力市场还是相对稳定的。

对于用人单位来说，签订多长期限的劳动合同必须规划和设计？

在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，许多用人单位的劳动合同一年一签，甚至一年几签，大部分采用短期合同。用工很随意，管理很粗放，劳动合同到期提前一个月通知就可以终止而且不需要支付经济补偿金。

《劳动合同法》实施之后，立法上引导长期用工。一方面用人单位提出合同到期终止要支付终止经济补偿金，增加了用工成本。另一方面，用人单位连续订立两次固定期限劳动合同再续订的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同以外，用人单位必须订立无固定期限的劳动合同。比如，还是按照一年一签的老办法，在2008年以后签了两次，就意味着1+1=无固定期的概念。所以，初次签订合同时间不宜太短，一般两年、三年为宜，用好试用期，对试用期内不符合录用条件的及时解除，合同期满不想用的办理终止手续。

三、无固定期限劳动合同          

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。没有特殊的情况，一般要履行到劳动者退休。在北京市无固定期限劳动合同示范文本中表述为：只约定劳动合同的生效日期，不约定终止日期，是无固定期劳动合同的的约定方式。

（一）订立无固定期限劳动合同的情形

1.    双方自愿可以订立无固定期限劳动合同

2.    具备以下法定情形，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同：

第一种情形：劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

工龄如何计算？《劳动合同法实施条例》第9条进一步明确，连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。《劳动合同法实施条例》第10条补充规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

劳动者在同一家用人单位连续工作满十年，是劳动者要求用人单位订立无固定期限劳动合同的法定条件，《劳动合同法》比《劳动法》放宽了条件，取消了双方同意续延劳动合同这一致命要件。

第二种情形：用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

第三种情形：连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后签订固定期限劳动合同开始计算。《劳动合同法》2008年1月1日生效，因此，凡是2008年1月1日以前订立的固定期限劳动合同，不计算次数，2008年1月1日以后订立的固定期限劳动合同开始计算次数。

第四种情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者提出订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

该法定情形是督促用人单位及时与劳动者签定劳动合同，是对不签书面劳动合同的一种惩罚。

综上，在上述法定情形出现的情况下，除了劳动者主动要求签订固定期限劳动合同，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位没有否决权，最终订立无固定期劳动合同的决定权在劳动者而不在用人单位。

（二）无固定期限劳动合同≠铁饭碗

劳动者同时应警惕这样的误区，无固定期限劳动合同并不等于铁饭碗，对于无固定期限劳动合同用人单位虽不能用合同到期来终止合同，但只要具备解除的法定情形、解除的依据、履行解除的法定程序，无固定期限劳动合同同固定期限劳动合同一样是可以解除的，所以，并不等于劳动者签订了无固定期限劳动合同就进了保险箱，高枕无忧了。

很多用人单位把无固定期限合同视为洪水猛兽，毕竟我国法律对于解雇制度过于严格，对于解除的原因、解除的依据、解除的程序是否合法等完全由用人单位来举证，如果解除不成立被撤销，劳动者可以要求恢复工作继续履行无固定期限的劳动合同，劳动者不要求继续履行的或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。所以，解除不成立后果很严重，这也是用人单位担忧之处，在引导长期用工这种情况下，作为用人单位一方必须重视制度建设，建立和完善规章制度，奖勤罚懒建立和完善奖惩制度、考勤制度、考核制度等用工制度，与劳动者密切相关的作为奖惩依据的重要内容做成《员工手册》，人手一册， 按制度办事进行有效管理。

四、以完成一定工作任务为期限劳动合同    

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在北京市以完成一定任务为期限劳动合同示范文本中表述为：

在实践中，建筑施工行业多采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，通常以某一建设项目竣工为终止期限；还有培训行业，以完成某期培训或完成某个培训项目为终止日期；技术研发，以完成某项技术开发为期限等使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以及一些具有季节性、非常规性、订单性用工的也可以使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如奥运会期间，某网站编辑部为了应对奥运会期间的外文发稿要求，需要在奥运会期间使用若干翻译，这样，劳动者可以和某网站签订以完成奥运稿件翻译工作为期限的劳动合同。

使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同必须注意的是，要明确终止的标志性界限，不要引起争议，比如前面所说的建筑施工行业多通常以某一建设项目竣工为终止期限；如果约定盖完楼作为终止的期限就会产生争议，盖完楼是指竣工日期、还是验收日期、还是交付使用日期具有不确定性将来容易引发争议。

 

第三节 工作内容和工作地点    

 

一、工作内容

（一）如何约定工作内容

 

通常劳动合同中都要求有对工作内容的约定，工作的内容，即工作岗位，指劳动者被聘用到何岗位，担任何种职务，负责什么样的工作。通常还会包括岗位职责、工作的范围和应达到的质量标准。在北京市固定期限劳动合同示范文本中表述为：

第四条    乙方同意根据甲方工作需要，担任                  岗位(工种)工作。

第六条    乙方工作应达到                                 

                                                      

标准。

律师提示：

1．劳动者要警惕过于苛刻的岗位职责。

劳动者应当认真阅读用人单位制定的工作内容和岗位标准，看单位要求完成的工作是否过于苛刻，如果经过努力是不可能达到的，那就要慎重考虑，因为一旦签订自己达不到的岗位标准，用人单位是有权利用该岗位职责进行考核的，如果达不到岗位职责的标准认定为不胜任工作，第一次用人单位有权利调岗，经调岗或培训后第二次不胜任的，用人单位有权利解除劳动合同。

2．劳动者要警惕模糊岗位

劳动者要警惕模糊岗位，比如行政人员，打字员是行政人员，办公室主任也是行政人员；再比如后勤人员，清洁工、门卫、后勤部主任都可以是后勤人员。模糊的工作岗位，劳动者有被任意调岗的可能，今天是物业部经理，明天领导不高兴也许就成了扫卫生的清洁工，当劳动者主张权利的时候，合同中并没有一个明确具体的岗位，缺乏有利的依据，权利得不到保障。

（二）用人单位单方调整工作岗位的情形   

   

“调岗”属于变更劳动合同。《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份。”

这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：（1）双方协商一致；（2）采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。

劳动合同中对工作内容的约定，在明确劳动者工作岗位的同时也是为了保证用人单位不能任意调整劳动者的工作岗位，双方都应当按照劳动合同履行权利义务。但并不是说，用人单位完全不可以变更工作岗位，在以下法律规定的情况出现时，用人单位调整工作岗位也是合法的：

第一种情况是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排的工作；

第二种情况是劳动者不能胜任工作，用人单位可以选择培训的方式或者调整工作岗位；

如何认定劳动者不能胜任工作？“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。实践中能够得出确定结论的是，采用“末位淘汰制”认定不胜任工作不能成立，理由是缺乏依据，因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。所以用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法来淘汰员工。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。 通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。

案例1：“单一领导对单一下属的评价”能认定不胜任工作吗？

小王于2007年4月进入某网络科技公司工作，担任网络发展事业部品牌市场部策划一职，月薪3500元，本职工作基本都能完成。网络发展事业部部长觉得小王有点慢性子，什么事都得催着点，所以一直不欣赏小王，年底公司规定，各部门自行考核，部门主管认为工作不行的调整岗位直至辞退，部长考虑再三，对小王的评价是不能胜任工作，公司据此提出调整小王的工作岗位，降低了工资。小王不服，要求恢复岗位，补发工资。

律师点评：

双方在劳动合同对于岗位和工资都有明确的约定，双方应依约履行。如果调整一般经过双方书面协商一致才可以。用人单位单方调整必须具备不胜任工作或客观情况变化的前提，应该具备充分的证据佐证。在本案中该公司既没有相应的规章制度描述策划一职的具体职责，也没有相应的考评制度与标准，更没有调岗调薪程序性的规定，仅是部长一人的单一评价，据此认定不胜任工作缺乏公平合理性。在司法实践中，单一的领导对单一的下属的评价作为不胜任工作的依据是不被认可的。

案例2：“末位淘汰制”能作为认定不胜任工作的标准吗？

这种“末位淘汰制”启动以后，确实促动了企业内部的工作，一些原来平常工作不努力、纪律涣散的员工产生危机感，怕自己不努力工作，年底会因为考核名次排在最后，而被公司辞退。转眼到了年底。根据“末位淘汰制”的规定，各部门经理对自己下属的每一名员工都进行了考核，根据考核成绩，公司果然辞退掉了一批考核名次排在末尾的员工。今年初，正当老板为此举措取得的积极作用而洋洋得意之时，没想到，一位被淘汰的员工，却因不服辞退向劳动仲裁机构提起了仲裁申请。用这种“末位淘汰制”辞退员工，合法吗？

律师点评：

本案中，企业老板辞退末位员工的做法，实质上是单方与员工解除劳动合同的行为，是不合法的。

用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法与劳动者解除劳动合同，因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。注意，此时还应当提前30天以书面形式通知劳动者本人，并支付解除劳动合同的经济补偿金。

常见问题：劳动合同中约定“甲方（用人单位）根据经营需要调整乙方（劳动者）工作岗位，乙方应当服从”合法吗？

用人单位调整劳动者的工作岗位，要么经双方协商一致，要么出现法定的理由，即生病或考核不合格，无法胜任原岗位，不须由劳动者同意调整至新岗位，除此之外用人单位没有单方调岗的权利。因此，劳动者应注意，劳动合同中约定“甲方（用人单位）根据经营需要调整乙方（劳动者）工作岗位，乙方应当服从”的条款不合法。

（三）用人单位违法变更劳动者工作内容的救济措施

 

程序上：劳动者可以向用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委申请仲裁，用人单位所在地一般指用人单位在工商局登记的住所地，劳动合同履行地是劳动者实际工作的用工地点，大多数情况下，用人单位所在地与劳动合同履行地是重合的，如果两者是分离的，劳动者可以选择自己就近方便的劳动争议仲裁委员会，比如北京某公司注册地在北京市西城区，在西城区与大兴区均有经营场所，王某一直在大兴区工作，家也住在大兴区，王某就可以选择离家近的大兴区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

实体上：要求撤销用人单位单方调岗决定，恢复原岗位。

因用人单位单方调岗不具有合法性，要求确认用人单位单方违法，根据双方签订的劳动合同的对于工作内容（工作岗位）的约定，恢复原岗位，并按原岗位待遇支付工资。

（四）在劳动合同期限较长的情形下，用人单位可以选择签订短期岗位协议作为劳动合同的附件。

 

 

二、工作地点      

 

 

工作地点，就是劳动者提供劳动的地点，劳动者有权知悉自己的工作地点。工作地点的约定也是《劳动合同法》比《劳动法》新增的劳动合同的必备内容之一，直接填写某一个城市或用人单位经营注册地或项目所在地都是可以的。工作地点和工作岗位一样，一经约定，除非在双方协商一致的基础上，不可任意变更。

律师提示：对于用人单位来说，工作地点的约定尽量宽泛，如果具体到北京市朝阳区天元港中心A座7层102室的话，将来调办公室到朝阳区安立花园4层512室，严格的说都应算变更工作地点，所以不能过于具体。对于劳动者来说，工作地点的约定要具体化，如果在城市要具体到用人单位所在的区。

目前，有出现一些大的跨国公司，还有在国内很多城市都有分支机构的集团公司，用人单位从自身考虑随时调动人员，如果是跨国公司可能出现工作地点填写中国、印度的情况，如果是在很多城市都有分支机构的可能出现工作地点填写北京、上海、深圳的情况，如果出现类似情况，劳动者就要慎重考虑，将来如果用人单位要求自己到其他约定的工作地点工作，自己能否履行。

举例：某一企业与劳动者约定的工作地点是北京市朝阳区，企业现在要求小王去企业在大兴的生产车间去工作，企业在未经小王同意的情况下，要求小王到大兴去上班合法吗？

劳动合同中已明确约定工作地点是北京市朝阳区，企业不可要求小王去企业在大兴的生产车间去工作，但是一般情况下，用人单位都会适当扩大工作区域，譬如填写为北京市，在这种情形下，如果工作岗位不变，企业可以要求小王到大兴去工作。

 

第四节 工作时间和休息休假    

 

一、工时制度

 

我国目前有三种主要的工作时间制度，即标准工时制度、综合计算工时制度和不定时工时制度。在劳动合同中首先应当明确采用哪一种工时制度，如果采用的是标准工时制，还应当约定关于加班的相关事宜，其中最为关键的是加班工资计算基数的约定，应当加以明确。

二、标准工时制    

（一）什么是标准工时制

 

标准工时制，是目前用人单位在通常情况下普遍采用的工时制度。标准工时制工作时间安排要同时符合三个条件：

1．每日工作不超过8小时；

2．每周工作不超过40小时；

3．每周至少保证一个休息日。

（二）用人单位作息时间的安排要合法

 

具体的作息时间由用人单位根据实际情况决定，每天几点上班几点下班，各单位从事行业不同，工作性质不同，不可能千篇一律的朝九晚五，只要不超过法定的标准每日工作8小时，每周工作40小时，就不构成加班，可以灵活安排上下班时间。

比如一些外贸公司，由于时差的原因，下午2点才上班晚上9点下班这也是可以的。还有的用人单位每周工作六天，每天工作6个小时，符合每天工作时间不超过8小时，每周也没有超过40小时的标准，也保证了劳动者一周有一天的休息，这样的工时制度也是符合法律规定的。

（三）标准工时制度下加班的认定及加班费的计算

 

1．用人单位可以强制劳动者加班吗？

加班是指超过法定工作时间所规定的劳动者延长工作的时间。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，过度的加班会严重影响劳动者个人的身体健康，近今年已出现长期加班导致“过劳死”的案例，因此，劳动法对加班有所限制：

首先，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；

第二，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

 

在哪些特殊情况下劳动者必须加班？

出现以下紧急情况，延长工作时间不受以上两条的限制：（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。

2．加班费的给付标准

用人单位安排劳动者加班应当支付高于正常工作的加班工资，劳动法对于平日（周一至周五）、双休日（周六、日）、法定假日（如春节等）加班区分情况给予补偿：

第一种情况，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；用人单位在平日延长劳动者工作时间安排劳动者加班的，只能支付法律规定的加班费，不能以安排补休而不支付加班费。

第二种情况，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工作的200%的工资报酬。

第三种情况，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，法定假日由原来的10天增加为11天即：新年放假1天、春节放假3天、 清明节放假1天、 劳动节放假1天、 端午节放假1天、 中秋节放假1天、 国庆节放假3天共11天。因法定假日对劳动者来说有特别的意义，比如春节是与家人团圆的传统节日，在法律上就不提倡安排劳动者在法定假日加班，这是用补休无法弥补的，应当给予更高的加班工资，所以，用人单位一旦在法定假日安排劳动者补休的，是不能用补休冲抵的，只能按300%的标准支付加班费。

3．加班工资基数的确定

加班工资基数北京市是按照《北京市工资支付规定》第44条来确定：

首先，按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；

第二，劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；

第三，劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

 

依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》19条：“对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第44条的规定执行。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。”

第23条：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”

4．追索加班费的时效问题    

仲裁时效是指劳动者在一定期限内不主张权利就丧失请求权的法律制度。法律不保护在权利上睡觉的人。

2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》延长了仲裁时效，该法第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。也就是说，只要用人单位与劳动者之间存在劳动关系，起追索加班工资就不受时效限制。这里的“劳动关系终止”应当做扩大化的理解，因劳动关系的解除同样导致劳动关系的消灭，劳动关系解除的也应在一年之内提出。

5．加班事实的举证责任如何分配      

在劳动关系中劳动者处于相对弱势地位，由于用人单位掌握着劳动合同台帐、员工手册、工资支付凭证、考勤表、社保缴纳记录等重要文件，在加班费争议中，用人单位是记录考勤的一方，劳动者是被考勤的一方，考勤记录是查清加班事实的重要证据，在真假不明的情况下理应由用人单位承担举证责任，若举证不能则要承担败诉风险。

《劳动争议调解仲裁法》第39条明确规定，劳动者无法提供有用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。另外，根据《证据规则》第6条的规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位有责任提供证据；用人单位提供的证据不能证明所主张的事实的，可以推定劳动者的主张成立。

随着举证责任的进一步明确，在司法实践中出现了大量劳动关系解除或终止后讨要历史上的加班费的案例，劳动者向用人单位主张十年甚至是二十年加班费的案例。对于用人单位来讲也不可能保存十几年的工资表、考勤表，显然是不公平的。因此，按照《北京市工资支付规定》第13条的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于考勤记录等材料，用人单位只承担两年的保存义务，也即在两年保存期内承担举证责任。超出这一期限，应当按照“谁主张，谁举证”的原则，由劳动者承担举证责任。

案例：岳某与某物业公司加班工资争议

经审理查明：岳某提供维修单显示2006年7月至2008年6月间共延时加班维修48次、休息日加班8次、法定假日14次，维修原因主要是开关坏，灯坏，插座坏，掉闸，检查是否有点。公司对维修单真实性认可，但称业主知道是物业的电工直接找他非公司安排。

审理结果：公司支付2006年7月至2008年6月加班费共777.4元。（每次维修按1小时）

（1）加班工资支付不明确或未按标准,计算错误，如基本OT；

（2）合同中约定工资中已包括加班费,或用奖金代替；

（3）缺少加班制度,自行加班难以控制；

（4）不定时、综合工时不合法，被认定为标准工时。

律师提示：

（1）明确工时制度 作息时间合法；

（2）合同中未约定加班工资基数；

（3）规定加班审批制度，加班时间、姓名、批准人、补休时间、结算时间,避免自行加班；

（4）加班费在工资单中列明并要求签字确认；

（5）固定加班采用合理拆分法。

 

三、综合计算工时制     

 

   

1．什么是综合计算工时制？

综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

2．综合计算工时制适用于哪些职工？

综合计算工时制主要适用于以下行业的职工：

（1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；

（2）地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

（3）亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。

（4）对于在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可参照综合计算工时工作制的办法实施。

3.    劳动者和用人单位怎么实行综合计算工作制

 

不仅须在劳动合同中明确约定，还须具备经劳动行政部门审批这一前提条件。如果企业没有经过审批，只是在合同中约定实行综合计算工时制，也不具有法律效力，因此，约定+审批缺一不可。

4.    综合计算工时制度下也存在加班

 

（1）综合计算工时制度下也存在加班

实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分即视为加班。企业延长工作时间平均每月不得超过36小时。

（2）综合计算工时制度下，加班如何计算加班费

综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第44条第1款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第44条第3款的规定支付工资报酬。

由此可知，综合计算工时制度下，计算加班费，首先，要看综合计算工时的周期内实际的工作时间是否超过了标准工时下法定的最长工作时间，如果不超过，则不存在加班费问题，如果超过了，则要看具体的加班时间，如果，在法定休假日安排劳动者工作的，则按300%的支付加班费，如果未在法定休假安排加班费，则按150%的标准支付工资，而不论实际的加班时间是在平时的工作日还是在周六、周日。

 

四、不定时工时制度     

 

 

1.    什么是不定时工作制？

 

不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。

2.    不定时工作制适用哪些职工

 

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：

（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

3.    劳动者和用人单位对工时制度如何约定

 

（1）关键词：“约定”+“审批”

（2）“约定”+“审批”的例外

《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第16条第2款亦有规定，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。对于企业中的高级管理人员，直接约定便可以实行不定时工作制。而对于“高管”的理解，可参照《公司法》第217条的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

4.    不定时工时制度，不适用支付加班费的规定

 

实行不定时工时制的劳动者，不适用延长工作时间发放加班费的规定。根据《工资支付暂行》第13条，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

 

第五节 劳动报酬      

 

1.    区分工资结构：基本工资和绩效工资

 

绩效工资是根据公司的经营效益和员工的个人表现来确定，执行本单位的《薪酬管理办法》。

举例：王府井的外贸公司销售经理固定工资25000，工作一年没有一份订单。

2.    工资应当按时支付

   

用人单位迟发工资，其实对员工生活影响非常大。

案例：工程师赵小红因公司2009年9、10、11月每月只发了2000元工资，无故拖欠工资，双月奖6000元自2009年下半年没有支付。所以提出被迫辞职。主张经济补偿金。克扣拖欠如何认定？

如果用人单位不按时支付工资，劳动者怎么办？

用人单位拖欠工资的，劳动者可以向用人单位要求支付拖欠的工资，还可要求拖欠部分25%的经济赔偿金。如向劳动行政部门投诉的，劳动行政部门除可以责令用人单位限期支付；逾期不支付的，还可责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

3.    最低工资

   

注意：加班费不能含在最低工资里面。

4.    劳动者没有提供正常劳动的情况下，可以低于最低工资标准发放工资   

 

劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，用人单位依据其缺勤情况扣减工资，而造成低于最低工资标准的，法律是允许的。如劳动者请病假，病假期间的工资不低于最低工资的80%即可；劳动者请事假，当天的日工资也是可以全额扣除的。

5.    非因劳动者原因造成单位停工、停产，如何确定工资

　　

非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

   

第六节 社会保障   

 

“五险”：养老、医疗、失业、工伤、生育险。

用人单位应当依法缴纳社保。

目前绝大部分单位没有足额缴纳社保。个别员工可能要求补足差额。

建议：起码按照最低档上社保，否则存在风险。如果不给劳动者上社保，劳动者完全可以要求经济补偿金。

   

第七节 劳动保护、劳动条件和职业危害防护

 

1.    女职工劳动保护

 

（1）凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。

（2）不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同

（3）禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。

（4）女职工在月经期间，所在单位不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

（5）女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。

（6）怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；在劳动时间内应当安排一定的休息时间。

（7）女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。

2.    残疾人就业劳动保护

 

国家实行按比例安排残疾人就业制度。

案例：某公司解除某残疾员工劳动合同纠纷案

 

第八节 劳动合同的解除、终止和经济补偿

 

一、劳动合同的解除

（一）劳动合同解除的概念与方式

 

劳动合同的解除区别于劳动合同终止。按照合同解除的方式不同，可分为：

1．协议解除：劳动合同经当事人双方协商一致而解除。该种解除方式一般不规定条件，只要解除合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。

2．单方解除：享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。包括用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。

（二）用人单位的单方解除     

 

1．过错性解除

根据我国《劳动合同法》39条规定，限于劳动者有下列六种情形之一：

（1）在试用期内被证明不符合录用条件的

我们将《劳动合同法》37条之规定“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”和《劳动合同法》39条之规定“在试用期内被证明不符合录用条件的”进行对比，可以发现劳动者的确有这样的权利，但用人单位却没有—用人单位需证明劳动者不符合录用条件。对此很多用人单位提出质疑：这是不平等条款。误解：用人单位和劳动者在试用期内无须理由均有权随时解除合同。

对于员工是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。

另外，是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。

建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方面的工作：①在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。②对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。③发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。④证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。

（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度（简称严重违纪）

企业内部规章制度可以称为“企业内部法”，是国家劳动法律、法规的延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。第二，企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三，企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准，即经过民主程序、合法、公示，三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。

因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达到管理的制度化、规范化的目的。

是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。法律法规不可能也无法详细作规定，因为各行各业各用人单位的情况均不同，所以完全依据内部规章制度的规定。如果根本就没有规章制度或者规章制度对该违纪情形未做规定，就无法对违纪职工进行处理。

比如某五星际级酒店败诉的案例，该酒店的门童因自家拆迁而烦恼，一日在五星级酒店的大门上用红笔画了一个若大的“拆”字，恰巧经理从此路过，非常气愤，认为严重影响了酒店的形象，交代人力资源管理部门一定要辞退该门童，遂酒店依据该门童的行为作出了解除劳动关系的决定。该门童不服申请劳动仲裁要求撤销该决定，在审理中，该门童承认其行为不当，但认为规章制度中并没有相关规定，所以，酒店的解除没有依据。在该酒店的规章制度中“乱图乱画”属于轻过失，并规定两次轻过失才可以解除。据此，仲裁委裁决撤销酒店的解除劳动关系的决定。由此用人单位应详细列举可能发生的所有违纪的情形，维护用人单位的权益。

建议用人单位一定要对劳动规章制度进行合法性审查。如果用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，按照第38条第4项规定，劳动者可以解除合同。劳动者依据该条解除的，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。第80条：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失

此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处罚的程度。

企业规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中制胜的关键所在。单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明员工确实违反了相应制度，且程度严重，两点缺一不可。   

（4）被依法追究刑事责任的（包括被劳动教养的）

这里要注意的是被劳动教养处罚的，是不是可以解除劳动关系？劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教育改造的一种行政处罚。它既然是一种行政处罚，说明追究的是违法者的行政责任，而不是刑事责任。

根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。

建议用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合同，应及时将该决定书面通知劳动者。

（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

劳动合同的特点之一是劳动合同必须由劳动合同当事人亲自履行。一般情况下，在常年性工作岗位上工作的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，必然影响劳动合同的正常履行。所以我国劳动者普遍只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。

《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。对于兼职的人员一定要经原单位同意。如员工在外兼职未经单位同意且对本职工作产生严重影响，用人单位可以依据该条解除劳动合同。

（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的

   

2．非过错性解除    

 

具备《劳动合同法》第40条规定的三种情形，用人单位可以解除合同但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况变化而导致劳动合同无法履行的情形。

（1）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。

这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。根据本条规定，医疗期满后，劳动者如不能从事原工作，同时也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除合同。

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。

这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。实践中能得出结论的，两类情形是不能成立的：①是单一的领导对单一的下属的结论；②是采用末位淘汰制认定不能胜任。

认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。

需要提示用人单位的是：用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法，与劳动者解除劳动合同。因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

这里的“客观情况发生重大变化”一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况。

需要提示用人单位的是：当出现“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：

①必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说，如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议，用人单位就不能解除劳动合同。

②必须提前30天以书面形式通知劳动者本人。

③必须按规定给予经济补偿金。

 

   

3．经济性裁员    

 

经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。

根据《劳动合同法》第41条规定，适当放宽经济性裁员的条件。

用人单位需要裁减的人员二十人以上或裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，必须符合以下条件：

（1）必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。即发生下列情形之一的：

①依照企业破产法规定进行重整的

 

提供人民法院出具的关于重整的裁定书。

②生产经营发生严重困难的

 

何谓“严重困难”？劳部发〔1994〕447号文件《企业经济性裁减人员规定》第2条规定即：“达到当地政府规定的严重困难企业标准”。《北京市企业经济性裁减人员规定》北京市的严重困难企业标准是“连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债、80％的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的”。上述文件到目前未废止,仍然适用。

严重困难的标准很高，可以说很少有企业够得上这个标准。用人单位适用此条件时必须举证证明生产经营发生了严重的困难，这需要对企业相关财务状况进行举证，小额的亏损不能构成裁员的理由，应当委托第三方对自己的资产状况以及财务状况进行评估，以保留经营困难的证据。

实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上并没有达到上述标准，这就会陷入违法解除的风险。

③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的

 

该规定可以理解为企业内部因生产经营调整而产生富余劳动力的，可以裁员。

举例：自动售油机

④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

 

什么样的经济情况属订立劳动合同时“所依据”的情况呢？在没有明确的解释文件出台前，只能谨慎操作，保守使用。

实际中，大多的经济性裁员是依据该条款。

卡夫在完成对达能全球饼干业务的收购之后，考虑到业务需要，公司最终决定将办公地点选在上海。但员工认为，在此之间卡夫公司并未就此事征求员工的意见，很多员工因家庭、个人等方面原因不能去上海工作。 卡夫总部搬迁导致200多员工面临失业，从而引起双方劳资纠纷。被裁员工提供高于中国法律要求的经济补偿。

（2）必须履行法定程序：用人单位应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减人员。

（3）裁减人员时应优先留用下列劳动者：

①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

②与本单位订立无固定期限劳动合同的；

③家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。

 

（4）用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

总而言之，用人单位单方解除劳动关系必须具备正当的理由、按照法定的程序，否则解除不成立还会承担非法解除的法律责任：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金（应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）。

被很多单位忽略的更为严重的一点是，如果经过旷日持久的仲裁和诉讼后，单位解除被撤销，员工又选择继续上班，则争议期间的工资单位要照发。裁员后假设员工立即提起仲裁，如果案件又一直上诉到二审法院，按照北京高院的会议纪要规定，因程序方面存在瑕疵而被依法撤消的按最低工资标准支付；因实体方面存在问题而被依法撤销的,应按正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

 

（三）劳动者的辞职         

 

 

《劳动法》第31条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十天以书面形式通知用人单位。《劳动法》第31条规定实际上赋予了劳动者无限辞职权，它意味着：任何一个劳动者，不需要举出任何法定理由，不以用人单位存在过错为前提，均可以辞职的形式单方面解除劳动合同。

 

（四）劳动合同解除的法律后果    

 

 

《劳动合同法》第46条规定了支付经济补偿金。

经济补偿的计算，区分高端和一般劳动者：一般劳动者每满一年支付1个月工资标准。六个月以上不满一年的,按一年计算；不满六个月的,支付半个月工资。

对高收入人群的两个高额限定：（1）月工资高于职工月平均工资三倍的,按社平三倍支付。（2）年限最高不超过12年。

 

（五）办理解除劳动合同手续

 

 

《劳动合同法》第50条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》40条：因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。

1995月7月3日劳动部办公厅颁发的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：通知职工应“以书面形式送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达”。只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。

 

二、劳动合同终止    

   

 

补偿金的起算是从2008年1月1日起。

《劳动合同法》第44条：有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的：

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的：

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

 

   

第九节 合同的约定条款—试用期  

 

一、试用期期限

 

3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月；

1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月；

3年以上和无固定期限的,试用期不超过6个月。

二、试用期工资

 

不低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不低于最低工资标准。

三、不符合录用条件的设计

 

1．隐瞒病史；

2．隐瞒劳动争议如存在竞业限制；

3．隐瞒尚未解除劳动关系；

4．假学历、假简历；       

5．试用期不能办理档案社保转移手续的；

6．不能完成岗位责； 

7．违反规章制度的；

8．非工伤原因不能正常出勤超过XX天的；

9．通过单位考试兜底。

 

第十节 培训及服务期   

 

1．什么情况下用人单位和劳动者可以约定服务期？

（1）“培训”的性质必须是专业技术培训

“培训”的性质必须是专业技术培训，包括专业知识培训和职业技能培训。

（2）“培训”的费用是用人单位支付的

“培训”的费用是指实际专项用于劳动者培训，能够被专项计算，由用人单位实际负担、支付的。

2．违约金如何承担？

如劳动者违反服务期协议，应当向用人单位支付违约金。在计算违约金时，应当掌握两个标准：

（1）违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用；

（2）用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

3．服务期和劳动合同期限如何衔接？

劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第22条的规定，约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

 

第十一节 保密制度和竞业禁止制度    

 

一、保密制度

 

1．什么是商业秘密

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

并不是企业的任何信息都是商业秘密，一般符合以下几个条件才属于劳动者需要保守的商业秘密：（1）秘密性；（2）价值性；（3）实用性；（4）保密性。

即用人单位采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度，确定密级及采取其他合理的保密手段。只有当权利人采取了能够明示其保密意图的措施，才能成为法律意义上的商业秘密。

2．商业秘密的保护手段

因为保密义务是法定的义务，是劳动合同的附随性义务，因此，不论是否签订了保密协议，劳动者都要保守商业秘密。其中，用人单位要求劳动者签订保密协议，保守商业秘密的，不需要另行支付保密费。用人单位也无权要求违反保密协议的劳动者支付违约金，而只能通过要求劳动者赔偿损失的办法弥补自己的损失。

二、竞业限制

 

竞业限制总体上说有利于保护用人单位的权利，是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务，是对劳动者就业权的一种限制。

1．竞业限制最长期限不得超过两年

2．竞业限制补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付

3．竞业限制补偿金及违约金的标准均按双方约定执行

4．竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员.

《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》：

“37、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因此要求用人单位支付履行期间经济补偿的，应予支持。”

“38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”

   

第四章 草拟和修改内部劳动规则   

 

第一节 如何认定企业规章制度的法律效力

 

一、规章制度的重要性

 

《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。可见，对于用人单位来说，建立和完善规章制度既是权利又是义务，不但需要有规章制度，而且需要完善规章制度。显然，完善的规章制度可以大大扩展企业的权利。

但是，如果规章制度不完善，则应当按照对员工有利的方向解释。比如，单位规章制度中规定：如果员工在禁烟区吸烟，单位有权警告、记过直到解除劳动合同。而这样的规定，在处罚方式上是个选择题，明显不确定。在这种情况下，就应以对员工有利的原则为出发点，从轻发落。

二、如何制定具备法律效力的规章制度

 

最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干司法解释》第十九条规定，用人单位依法制定的规章制度，经过民主程序，不违反国家的法律、法规及相关政策的，并且向劳动者公示的，可作为人民法院审理案件的依据。

规章制度具有法律效力应当具有三个条件：（1）规章制度的内容须具合法性；（2）制定和通过要经过民主程序；（3）要向劳动者公示。

1.    规章制度的内容须具合法性

 

内容合法就是指用人单位的规章制度其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，相抵触的部分是无效的。

依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。法律有明文规定的，用人单位可以依据法律的规定，制定出符合本企业实际情况的细化、具体的规章制度，对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则出台相应规章制度。

规章制度的合理性判断：

合法性原则作为认定企业规章制度效力的标准毫无争议，但问题是实践中出现的一些案件。

例如：制度中规定：二次迟到单位就可以解除劳动合同。对于该规定，一种意见是，这样的规定就此新交通状况而言，过于苛刻，缺乏合理性；另一种意见是：如果这个员工是流水线上的关键岗位，他的迟到就会造成停产，很严重，这样解除合同不为过。

某企业规定，吸烟就可以解除劳动合同。大多数人可能会觉得吸烟就是普通的小错误，不至于解除劳动合同。倘若是一家生产烟花爆竹企业的职工，在单位车间的吸烟行为就是极其危险的，在规章制度中或合同中将吸烟的行为作为解除的条件是很有必要的，也是很合理的；然而，如果是一家公司行政类的员工，那么吸烟行为就是一般的违纪行为，若企业将该行为作为解除条件，是存在很大不合理性的。

通过上述两个实践案例的分析，不难看出在审视企业规章制度合法性的同时，还必须注意企业规章制度的合理性问题。但是究竟什么样的规章制度是合理的，衡量这个合理性的标准是什么？在实践中，如何把握这个尺度确实很难，法院务必慎用合理性判断。因为用人单位各行各业千差万别，什么是合理，什么是公平很难界定，尽量不要去评判合理性问题。个案中，具体情况应许具体分析，遇到个别极端的案件应须灵活掌握。通常在一个合理的范围内，法院还是尊重企业规章制度对”合理性”的界定的。

2.    规章制度制定和通过要经过民主程序

 

凡是涉及到劳动者切身利益的规章制度都要走民主程序。

民主程序：

第一步是讨论程序，与全体职工或职工代表讨论，全体职工或职工代表可提出意见和方案；

第二步是协商确定程序，用人单位与职工或工会协商确定。最终的决定权还是在用人单位手中。

3.    如何公示

 

如何公示、公示的方式及形式，法律上均无明文规定。实践中可以通过组织学习、培训、考试、制作员工手册的方式告知劳动者。无论采取何种方式，对用人单位最安全的方法却是让员工签字确认已全部知悉该规章制度并同意遵守。

常见问题：网上告知和板报的方式存在风险，如果员工否认的话，单位很难举证。同时，也不宜采用劳动合同附件的形式送达，原因有二：第一，将来很难修改；第二，如修改，存在新旧版本冲突，劳动者有权选择在劳动合同中约定的、对其有利的版本。

 

第二节 考勤及休假管理办法      

 

一、总则

第一条    为全面规范我所员工考勤及休假管理，按照劳动法的有关规定，并结合所的实际情况，特制定本管理办法。

第二条    全所员工必须严格遵守本管理办法。

二、考勤制度

第三条    工作时间与刷卡制度

 

1、员工实行标准工时工作制（劳动合同中另有约定的除外），每周35小时，周一至周五每天7小时工作制，具体工作时间为：

上午：08:30－11:30

下午：13:30－17:30

午餐时间：11:30－13:30

如因季节变化、特殊气候或遇重大活动需要调整时，由行政中心人力资源部另行通知。

2、公司实行考勤打卡制度，所有员工每天上、下班均须打卡，如因病、事假、公务外出等而晚到岗或提前离岗，也务必于到岗或提前离岗时打卡。

3、 因个人原因上班未能按时打卡者，须于当日9：00前将有上级主管、本部门内勤签字的书面说明交至行政部，说明中务必写清到岗时间，否则按旷工半天处理。因个人原因下班未能按时打卡者，须于次一个工作日9：00前将有上级主管、本部门内勤签字的书面说明交至行政部，说明中务必写清离岗时间，否则按旷工半天处理。

4、因公务原因不能正常打卡者，须提前填写《公务外出申请单》（见附件1），因病、事假和其他假期等原因不能正常上班打卡者，须提前填写《休假申请单》（见附件3）；特殊情况当日不能正常上班打卡者，须于当日上午8：15前，按照请假、批假程序电话请假，并于到岗后当日补办请假手续，未及时补齐手续，不在岗时间按旷工计。

5、每月考勤结算周期为每月1日至最后1日。

6、员工打卡记录由行政部专人负责统计，每日上午9：30前将当日出勤情况汇总交行政主管。

第四条    员工必须按时上下班，做到不迟到、不早退、不旷工。

第五条    迟到与早退

 

1、于规定上班时间开始后十分钟内（即8:30－8：40）到岗者为迟到；于规定下班时间前十分钟内（即17：15-17：30）擅自离开工作岗位为早退。

2、迟到1次罚款拾元；早退1次罚款拾元；一个月内迟到、早退累计4次者，罚款100元。

3、全年迟到、早退累计超过18次，取消参加年终评优资格和年终奖。

第六条    旷工

 

1、有以下情形之一的，属于旷工：

（1）未经批准擅自不到岗上班的；

（2）未经批准擅自离岗或串岗的；

（3）假满未经续假而不到岗上班的；

（4）隐瞒实际情况不到岗上班的；

（5）未履行或未按规定履行请假手续，擅自离岗或不按时到岗上班的；

（6）超过迟到、早退限定时限（十分钟），仍未到岗或提前离岗的，按旷工半天处理；

（7）公司依法调整员工工作岗位，员工未按照公司要求时间到新岗位报到上班的；

（8）公司其他规定中界定的应属于旷工的行为。

2、旷工者扣发旷工期间的工资（不足半小时按半小时计算，半小时以上不足一小时的按一小时计算，以此类推），并根据具体时间扣罚相当扣发工资2倍的罚金。

3、扣发工资标准：相应时间内的工资总额。

4、一年内连续旷工时间超过15天或全年累计旷工超过30天，按严重违纪处理，解除劳动合同，公司不承担经济补偿责任。

第七条    公务外出

 

1、公务外出须根据外出事宜提前填写《公务外出申请单》，经部门负责人批准，部门内勤备案，行政主管签字，交行政部登记后方可外出。一切口头申请及未经批准擅自外出均按违反公司规定处理，按实际时间计算旷工。

2、公务外出、业务拜访人员出访返岗后，应在返岗当日及时到行政部销假，并完成（最多不超过1个工作日，遇节假日顺延）《公务外出申请单》，经行政部登记汇总，报公司有关部门备存。

3、如不能按时返回，应及时按请假、批假程序办理续假手续。

4、部长、主管人员外出须报主任批准，行政主管签字，交行政部登记备存。

第八条    加班

 

1、加班应在不影响员工身体健康的前提下进行，各部门负责人要合理安排工作，严格要求员工在正常工作时间内保质保量地完成工作，严格控制加班时数。

2、公司不鼓励员工加班，因个人原因未完成本职工作，需延长工作时间的，不视为加班，也不计发加班工资。

3、因个人原因未完成工作任务而申请加班，部门负责人未认真审核批准加班的，公司领导及行政部门审查发现后，取消加班工资，并对部门负责人予以100元扣款。

4、确因工作需要，报请公司领导批准，安排员工加班。同时，员工认为确实需要加班才能完成工作任务的，可以向其部门负责人提出加班申请，经部门负责人批准后方可加班。

5、公司根据工作需要可安排员工加班，并按劳动合同中约定的标准支付加班工资。

6、任何加班均需填写《加班申请单》（见附件2），经部门负责人批准，于当日17：15前交行政部登记备存。未经审批或未按规定履行审批手续的工作时间以外的劳动不计为加班。

7、加班工资：经过审批的加班发放加班工资。平时延长工作时间的，按个人标准工资的150%支付加班工资；休息日安排加班又不能安排补休的，按个人标准工资的200%支付加班工资；国家法定节假日加班的，按个人标准工资的300%支付加班工资。

8、加班时间由行政部专人根据刷卡时间负责核准，作为计算加班时间以及加班工资的计算依据。

9、加班工资每月结算一次，与考勤结算周期相同。员工对加班时间和加班工资核定等有疑问需在15天内提出，由行政部负责复核。

三、请假制度

第九条    请假与批假程序

 

1、员工请假（三天以内）需由部门负责人批准，行政主管签字，交行政部登记备存。

2、员工请假（三天以上）需由主任批准后，交行政部登记备存。

3、部门部长及主管请假需由主任批准后，交由行政部登记备存。

4、员工临时电话请假需经部门负责人、行政总监批准后方可休假。

第十条    请假制度

 

1、员工因病、因事不能正常到岗，须提前填写《休假申请单》，按照请假与批假程序办理请假手续。

2、员工临时因病、因事等情况当日不能正常到岗的，须于当日上午8：15前按照请假与批假程序电话请假，不得由他人代请；假期期满返岗当日补办请假手续。未按上述规定履行相应的请假及补假手续的，假期按旷工处理。

3、病、事假前应向直接上级领导交清急办、未办、已办的公务，以及所需资料、钥匙。病、事假期间必须打开手机，保持与公司的联系。

4、若病、事假持续天数超过原申请天数，应及时按请假与批假程序续假，否则，超假时间按照旷工处理。

5、凡出现下列情况者，年终奖减半，年度考核成绩下调一等并取消参加年终评优资格：

（1）全年病假累计超过30日

（2）全年事假累计超过15日

（3）全年连续旷工5天或累计旷工10天

（4）全年病假、事假次数累计超过24次

（5）全年迟到、早退累计超过18次

6、凡未按公司规定程序办理请假、续假、补假手续者（含公务外出），按旷工计。

第十一条       病假

 

1、员工因患病或非因工负伤须停止工作治疗及休养时,可请病假。

2、员工因病请假，须提交医院的病假证明（病假证明包括：有就诊日期和员工本人姓名的病休证明书、医疗手册、医院诊断书、挂号凭证等），若公司需要时有权要求员工提供就诊的相关病历或到公司指定医院复诊，员工不按上述要求执行的，假期按旷工处理。病假需提前申请，并在恢复上班后的当日提交医院的病假证明，逾期无效。

3、员工因病连续病假满15日仍需继续病休的或根据公司的要求，须与公司签订医疗期协议，其中已休病假计算在医疗期内，对于拒绝或无法签订医疗期协议的，公司将通过书面通知的方式告知病休员工，核准其从开始病休之日起,计算医疗期。

4、病假最低以小时为计算单位，超过15分钟按1小时计算。

5、病假扣款标准：

（1）两天内（含两天）病假，扣款标准为：元/天；

（2）两天以上病假，扣款标准为：元/天；

（3）如有医院出具的手术、住院凭证，扣款标准为：元/天；

（4）按照上述标准进行扣款的，病假期间的工资不得低于北京市最低工资标准的80%。

第十二条       关于医疗期的计算按国家有关规定执行

 

1、员工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在公司工作年限，给予3—24个月的医疗期：

实际工作年限10年以下的，公司司龄5年以下的为3个月，5年以上的为6个月；

实际工作年限10年以上的，公司司龄5年以下的为6个月，5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。

2、员工因患病或非因公负伤，医疗期满后尚在劳动合同期限内的，不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作的，或不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，公司无法另行安排工作的，按劳动法的有关规定与员工解除劳动合同。

3、因病假减发工资的，在扣除个人应缴纳社会保险费后，其工资应不低于北京市最低工资标准的80% 。如低于北京市最低工资标准的80%，按北京市最低工资标准的80%发放。

第十三条       事假

 

1、事假最低以小时为计算单位，超过15分钟按1小时计算。

2、员工申请事假，一次最多不得超过10天。

3、事假扣款和社会保险：员工在事假期间，公司不支付工资。

员工当月剩余工资不足以代扣代缴社会保险时，公司有权要求员工在事假前负担上述保险个人缴纳部分，员工拒不缴纳的，公司有权不批准其事假，擅自休假按旷工处理。

四、休假制度

第十四条       休假制度

 

1、公司员工可享受国家法定假日：元旦（1月1日）、春节（除夕、春节、正月初二）、清明（4月4日）、五一（5月1日）、端午（农历五月初五）、中秋（农历八月十五）、十一（10月1、2、3日）。

2、公司员工按规定可申请年休假、婚假、产假、哺乳假、丧假、公假。公司以服从业务工作需要为原则，安排、批准员工休假。

3、超过假期不能上班的，应按照请假与批假程序办理续假手续，返岗当日销假，超过原法定休假的天数按事假处理，如未按规定办理续假或未经批准擅自休假的，未到岗时间按旷工处理。

第十五条       年休假

 

1、员工按下列规定享受年假：

本公司工龄满1年，每年度可休年假5天；

本公司工龄满5年，每年度可休年假10天；

本公司工龄满10年，每年度可休年假15天。

2、年假天数不包括所含公休日及法定节假日。

3、年假的计算方法：新员工当年无年假，第二年的年假天数按其在公司工作满一年后的实际天数计算。公司员工每年度休假天数的确定以当年1月1日实际工作年限为依据计算。

4、公司工龄计算与核算：

试用期计算在本公司工龄内；

员工年假的应休假天数由行政部负责核定。

5、达到下列条件者，不再享受当年的休假待遇，如在本年度休年假后再达到下列条件者，不再享受次年的休假待遇。

全年病假累计超过30日

全年事假累计超过15日

全年连续旷工5天或累计旷工10天

全年病假、事假次数累计超过24次

全年迟到、早退累计超过18次

6、当年已享受公司安排休疗的员工，其休疗时间计入年度休假时间，如休疗天数不足本人应休假的天数，可补休至规定的休假天数。

7、年假每年度休假的起止时间为每年的1月1日至12月31日。

8、员工休年假需提前15天提交书面申请，与上级主管共同商定休假日期后，按请假与批假程序请假，经公司总经理批准后方可休假。

9、休年假期间工资全额发放。因工作需要，当年未休年假或未休满年假的员工，将给予相应补助。

第十六条       婚假

 

1、员工休婚假须凭结婚证，提前15天提交书面申请，按请假与批假程序请假，经公司总经理批准后方可休假。

2、员工入职后合法结婚的，婚假为3天，属晚婚（女年满23周岁、男年满25周岁以上初婚）者，可增加7天晚婚奖励假。

3、婚假只限结婚登记半年内使用，婚假为一次性。婚假天数的计算包括假期内所含的公休日及法定节假日。

4、婚假期间待遇：婚假期间员工享受全额工资。

第十七条       产假

 

1、产假标准：

女员工享受产假，须在计划内生育；不符合国家政策生育的（非婚生育和计划外生育的），不享受产假及相应待遇；

产假天数的计算包括假期内所含的公休日及法定节假日；

女员工产假90天（其中产前15天，产后75天），难产、有医院出具证明的，产假增加15天；多胞胎生育的，每多生育一个子女增加产假15天；晚育女职工（已婚女员工年满24周岁初育）增加奖励假30天；配偶分娩，男员工可休15天陪产假（包括假期内所含的公休日及法定节假日）。产假（陪产假）为一次性，不能分休或补休；

女员工妊娠不满四个月流产，根据医院证明，可休假15—30天；妊娠四个月以上，七个月以下流产，根据医院证明，可休假42天；妊娠七个月以上流产的，按照正常分娩休假；

凡违反国家计划生育规定情况的，一律按事假处理，停发工资，所有费用自理（包括休假期间的社会保险及住房公积金公司及个人缴纳部分的全部费用）。

2、产假期间待遇：

根据《北京市企业职工生育保险规定》，对参保范围内的员工，按生育保险的有关规定执行；对于根据规定没有参加北京市企业职工生育保险的员工，产假期间工资按《北京市工资支付规定》执行，生育的相关费用（生育的手术费、住院费、药费等），由公司比照《北京市企业职工生育保险规定》的相关待遇报销；

有关生育费用按规定报社保中心报销。

第十八条       哺乳假

 

1、有不满一周岁婴儿的女员工，在哺乳期可以享受每天两次，每次半小时的哺乳假。

2、哺乳时间可选择下列方式：

可以在上午上班时晚到半小时，下午下班早走半小时；

哺乳时间合并，上午上班晚到1小时；

哺乳时间合并，下午下班早走1小时；

哺乳时间应合理安排，相对固定，并与部门负责人及时做好沟通，以利于工作安排。

第十九条       丧假

 

1、员工的直系亲属故世，可以享受3天丧假，丧假为一次性。直系亲属指员工的父母、配偶、子女、配偶父母、兄弟姐妹。员工的祖父母、外祖父母故世，可以享受1天丧假。需要到外地奔丧的，路程假可根据实际情况给予。

2、员工休丧假，须及时提交书面申请，按请假、批假程序请假，经公司总经理批准后方可休假。

3、丧假期间待遇：丧假期间员工享受全额工资。

第二十条       公假

 

1、员工符合下列情况之一的，可申请带薪公假：

持盖有公章的学校通知单参加家长会的；

计划内生育怀孕进行孕期检查的，每次给假半天（销假时需提交检查当天有本人姓名的缴费凭证）；

持房管局或其他行政机关的有效证明，公房修葺，计划内拆迁；

计划生育假期；

依法参加社会活动；

根据国家要求出庭提供证据（因个人的仲裁或诉讼活动除外）；

参加选举或被选举；

员工根据公司要求办理档案及保险关系转移，一次性给假半天；

员工办理住房公积金提取手续，一次性给假半天。

2、申请公假需提交有效书面凭证。

五、附则

第二十二条    本办法经公司领导办公例会批准，自2007年6月11日起执行。

第二十三条    本办法如与国家和北京市政府今后所发文件有冲突，依国家和北京市规定执行。

第二十四条    本办法未尽事宜由公司行政中心行政部解释。

第二十五条    本办法中所指的标准工资是指本人劳动合同中约定的工资标准。

 

第三节 奖惩制度      

 

对员工的违纪行为的分类，根据其错误性质，危害程度，分两个层次或三个层次均可。

两个层次可分为一般违纪行为和严重违纪行为，三个层次可分为轻微违纪行为、一般违纪行为和严重违纪行为。

违纪行为规定要采用列举式要具体明确，根据本单位具体情况尽可能详细列举，具有可操作性。

对员工的惩处一般分三个档次：口头警告,书面警告和解除劳动合同,同时可以根据员工的违纪行为,核减一定比例的绩效奖金。因为2008年1月15日《企业奖惩条例》失效，其中规定的“罚款、开除、留用察看等”处罚措施就失去了法律依据。

例：《员工奖惩管理办法试行》

第七条    公司对员工处分的种类包括：警告、严重警告和解除劳动关系。

 

警告：对于初次出现轻度违纪行为，适用于警告的处分；

严重警告：对于出现中度违纪行为或者出现2次及以上轻度违纪的行为，适用于严重警告处分；

解除劳动合同：对于出现严重违纪的行为或者出现2次及以上中度违纪行为，适用于解除劳动合同。

第八条    对于有下列违纪行为之一的员工，应当给予警告处分：

 

1)穿戴不整，故意违反公司有关个人仪表方面的规定；

2)办公区域内，工作时间不佩带胸卡或者不正确佩带胸卡；

3）一年内遗失员工卡超过三次（包含三次）；

4）拒绝保安人员必要的检查或采取不合作态度；

5）工作时间在办公区域内用餐；

6）无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响施工秩序和工作秩序的；

7）未经公司允许，擅自让第三方进入公司办公场所；

8）不履行公司规定的各种申请、申报程序及手续；

9）擅自缺席公司指定的培训、研修及训练；

10）在公司或客户面前大声喧哗；

11）在工作时间接待私人访客或接听私人电话（特殊情况除外）；

12）上班时间闲聊、串岗、嬉闹或妨碍他人工作；

13）做与工作无关的事或看与工作无关的杂志书刊等；

14）上班时间未经允许从事娱乐活动；

15）违反本部门的作息时间安排，或擅自在规定的下班时间前停止工作；

16）不能保持工作区域和设备的整洁卫生或乱扔垃圾，干扰职场环境；

17）接听电话不规范或传达文件不到位；

18）工作时间睡觉或者瞌睡；

19）利用公司设备从事与工作无关的事项；

20）发现有损公司利益的言行，不上报或不及时制止；

21）工作态度欠佳，对非本职工作但有利益于公司的工作不予协助；

22）工作时间访问与工作无关互联网站点的，但未给公司网络环境造成影响的；

23）发送与工作无关电子邮件的；

24）被认作有类似上述各款的其他行为的；

第九条    对于有下列中度违纪行为之一的员工，应当给予严重警告处分：

 

1）出现轻度违纪行为2次及以上的；

2）1个月内迟到累计超过3次（含）以上；

3）不按考勤规定请假或者旷工；

4）委托第三方代签考勤记录，或替其他员工代签考勤记录的；

5）违反公司考勤规定有关禁止上岗或下岗之命令的；

6）不按公司规定办理各种请假手续；

7）未经领导批准中止工作，擅离岗位或私自外出；

8）不服从主管领导的合理指令或工作分派；

9）因服务态度问题导致客户投诉；

10）未经所属部门部长的允许，从事非本职工作而对本职工作玩忽职守的；

11）因过失，致使公司、其他员工、公司业务往来对象或者顾客蒙受损失的；

12）因过失泄漏公司机密，对公司损害轻微的；

13）因过失，致使工作事故或者灾害发生的，给公司造成损失轻微的；

14）发表虚假或诽谤言论，影响公司或其他员工的声誉；

15）知情不举，隐瞒他人严重违纪行为；

16）散布扰乱公司秩序流言的；

17）污损、删改或者废弃公司告示的；

18）不遵从公司有关安全卫生之指令的；

19）工作缺乏效率、态度散漫或玩忽职守导致公司财产造成损失；

20）不当使用或者私自利用公司资产的；

21）在公司或者公司入驻的设施内进行有可能造成火灾行为的；

22）违反公司安全消防制度，随意搬动安全消防设施；

23）虽然发现灾害或者公司设备异常，或者预感到该危险，却未向公司报告或者未采取适当应急措施的；

24）私自将个人存储设备带入公司并使用的；

25）私自安装与自身业务无关软件的；

26）私自在计算机上为他人提供文件共享服务的；

27）从互联网下载与工作无关资源的；

28）不按要求登录指定网络系统的；

29）私自修改计算机硬件配置的；

30）私自更改计算机系统配置的；

31）未经管理部门批准在公司内作任何形式的销售、募捐；

32）未经公司批准私配各种公司钥匙；

33）擅自动用公司财产或翻查公司相关财产记录；

34）任何形式的泄露本人薪酬标准、薪酬水平以及打听别人薪酬标准的行为，查证属实的；

35）被认作有类似上述各款的其他行为的；

第十条    对于有下列严重违纪行为之一的员工，应当予以解除劳动合同：

 

1）出现中度违纪行为2次及以上的；

2）一年内迟到累计12次（含）以上；

3）连续旷工三天以上或一年内累计旷工5天以上；

4）不正当获取公司给予的各种休假的；

5）利用病、事假、医疗期转岗培训期间为本人或他人从事各种营利的经济活动的；

6）散布对公司不利言论，或从事损害公司形象、利益之行为；

7）未经允许，在公司设施内进行演讲、集会、示威、张贴、布告、分发图书或者印刷品及其他类似行为的；

8）肆意中伤或者诽谤公司的组织制度，或者违抗组织制度的；

9）因个人不道德的行为及其他言行，毁坏公司名誉和信用的；

10）伪造、变造或盗用公司印信者；

11）伪造、篡改或者乱用公司的身份证明及其他证明文件的；

12）利用伪造姓名、简历，或者提交虚假信息等手段加入公司的或向公司申报虚假事实的；

13）为自身或者第三方提供方便，或者为达到上述目的有意造成对公司不利行为的；

14）事前未经公司允许，向公司以外的企业、个人或其他实体提供劳务及其他服务，或者从事公司以外经营活动的；

15）私自接受或要求供货方、外协公司、外包公司等馈赠（金钱、物品等）、招待等所有利益，或者约定的将来有可能得到的利益，或者向第三方提供同等利益；

16）利用工作关系，获取公司业务往来对象、顾客等的公开或者不公开的股票、股权等，获得不正当利益的；

17）对客户投诉故意不及时妥善解决，致使矛盾激化或其它严重后果；

18）故意或因重大过失扰乱公司秩序的；

19）因性骚扰、滥用职权或歧视民族、人种、性别、宗教信仰或者残疾人等行为，造成扰乱公司秩序或有此可能性的；

20）无论工作时间与否，在公司设施内赌博、饮酒（公司允许场合除外），吸毒及其他违禁药品；

21）将刀枪及其他武器、凶器、违禁药品带入公司设施内的；

22）扰乱职场秩序，降低工作效率，怠工，或者进行非法罢工的；

23）故意妨碍其他员工的工作，或者对其进行缺勤等教唆引诱的；

24）煽动其他员工，明显妨碍工作的；

25）公司内部动手打人、互相斗殴、扰乱生产秩序和公共秩序；

26）未经公司允许，擅自让第三方进入公司规定场所以外的公司设施内，给公司造成损失的；

27）不遵从公司有关安全卫生的指令，致使灾害发生，或者使灾害程度加重的；

28）本人或其所接触人群感染上传染病或有可能感染上传染病而未通知公司，给公司造成损失的；

29）故意或者因重大过失，致使公司资产丢失、损坏或者造成浪费的；

30）故意或者因重大过失，致使工作事故或者灾害发生的；

31）不当使用或者私自利用公司资产，导致公司蒙受损失的；

32）在公司或者公司入驻的设施内进行有可能造成火灾行为，致使发生火灾及其他灾害的；

33）虽然发现灾害或者公司的设备异常，或者预感到该危险，却未向所属部门部长报告或者未采取适当的应急措施，其结果给公司造成损失的；

34）故意或者因重大过失，导致公司、其他员工、公司业务往来对象或者顾客蒙受损失的；

35）滥用公司授予的权限或者越权行事，给公司造成损失的；

36）泄露、篡改、废弃、不当利用、私用公司的机密信息或公司业务往来对象或顾客的机密信息，及进行其他类似行为的，给公司造成  元以上损失的；

37）通过不正当行为获得工资、补贴，或者获得其他利益的；

38）恶意伪造、隐匿和篡改公司的各种记录，如收据、凭证、业务信息，技术文档及公司其他重要文件（包括各种密码、电子文档等），查证属实的，给予至少撤职处分；

39）怠于申报公司规定的各种申报程序及手续等，或者因向公司申报虚假事实，导致公司蒙受损失的；

40）窃取、骗取、或者侵占公司、其他员工、公司业务往来对象或顾客的金钱、物品等；

41）有盗窃、贪污行为或利用职务之便营私舞弊；

42）利用职权谋私、受贿，以公司名义招摇撞骗；

43）渎职或玩忽职守，给公司造成经济损失    元及以上的；

44）对其他员工、公司业务往来对象或者顾客施加暴力、威胁、伤害及其他类似行为的；

45）参加非法组织；

46）非法集会、煽动罢工、聚众闹事；

47）被依法追究刑事责任的；

48）严重违反国家法律法规或者其他类似的行为；

49）因酒后驾驶等恶性驾驶行为，成为死亡事故或重大交通事故的主要责任者的；

50）不服从公司损害赔偿要求的；

51）与公司领导及公司团队严重对立，不顾大局执意坚持个人已见，不服从指挥，危及公司正常业务经营的行为；

52）恶意攻击、破坏公司网络的；

53）私自将公司信息资产（公司文件、软件、硬件）带出公司的；

54）安装非法授权软件的；

55）私自将公司文件通过电子邮件或其它网络途径向外传输的；

56）私自刻录公司文件的；

57）私自在公司内摄影、摄像、录音的；

58）私自将个人可连接设备连接至公司设备的；

59）私自使用他人身份信息登录系统的；

60）严重违反员工守则及其他公司规章制度的；

61）经常出现不道德行为者，如在办公场所做出或使用挑衅、煽动、诽谤、恐吓等有损于人格的行为或语言，随意散布关于公司或个人的流言蜚语，破坏团结，破坏公司声誉等情形，给予至少警告处分；

62）被认作有类似上述各款的其他行为的。