逆向劳务派遣”的司法认定

逆向劳务派遣”的司法认定

 《中国社会保障》2008年第2期    作者：戴叶群邓丹云

   本单位职工变身派遣员工

   1999年4月，梁某进入某食品公司担任促销员，双方未签订劳动合同。2002年10月7日，食品公司与广州市黄埔区东区人力资源有限公司（下称“广州东区公司”）签订《劳务协议》，约定由广州东区公司向食品公司派遣服务人员等事宜。2002年11月1日，广州东区公司与梁某签订劳动合同。梁某以广州东区公司劳务派遣员工的身份在食品公司担任促销员。2005年6月30日，广州东区公司与梁某的劳动合同关系解除。食品公司与通用公司之间为投资关系，其员工可以相互调动。2004年4月4日，通用公司与上海华业人力资源有限公司（下称“上海华业公司”）签订《派遣协议》，约定由上海华业公司向通用公司派遣服务人员等事宜。2005年7月1日，上海华业公司与梁某签订一年期限的《劳动合同》。当日，梁某与通用公司签订上岗协议，以上海华业公司劳务派遣员工的身份继续在食品公司担任促销员。

   在计算2005年9月销售提成时，梁某多计算销售货物12箱，使任务达成率为100%。2005年11月16日，食品公司发出“关于促销人员梁××违纪说明”，指出：鉴于梁某如此严重的违纪行为，对其予以解雇。随后，上海华业公司向梁某发出《辞退通知》，告知梁某“接服务单位的通知，现提前与您解除劳动合同。您的最后工作日是2005年11月9日，社保费停缴月为12月。”

   2006年2月1日，梁某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求食品公司与通用公司支付解除劳动关系的经济补偿金8890元及赔偿金4445元。2006年4月17日，仲裁委以梁某是上海华业公司的派遣员工，与被申诉人无劳动关系为由，裁定驳回梁某的仲裁请求。

   梁某不服，向法院提起诉讼。食品公司抗辩：梁某是自愿与派遣公司签订劳动合同的，根据《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，梁某以自己的行为确认了其与派遣公司的劳动关系。那么，梁某与派遣公司签订的劳动合同是否合法有效呢？

   派遣效力存争议

   对于该案，法院确认梁某自1999年4月进入食品公司担任促销员后，与公司建立了事实劳动关系，根据劳动法律法规的规定，食品公司应及时与梁某补签劳动合同并协商劳动合同期限。但食品公司未直接与梁某签订劳动合同，而是在2002年11月及2005年7月分别由两家派遣公司与梁某签订了劳动合同，实行劳务派遣。对派遣的效力，存在四种不同的意见。

   第一种意见：广州东区公司和上海华业公司是依法成立的公司，具备劳务派遣资格。梁某先后与这两家公司签订了劳动合同，再分别派遣到食品公司和通用公司，与梁某建立劳动关系的是派遣公司。其对实际用人单位的诉讼请求，属于主体不适格，应予驳回。

   第二种意见：梁某与食品公司存在事实劳动关系。梁某虽然分别与两派遣公司签订过劳动合同，但非梁某的真实意思表示，不能说明梁某与食品公司协商变更了劳动关系主体或梁某明知其劳动关系主体已变更。因梁某只是在计算货款时有些失误但未给食品公司造成重大损失，食品公司和通用公司单方解除梁某的劳动合同违反法律规定，应共同向梁某支付相应的经济补偿金和一个月的代通知金。

   第三种意见：对于食品公司和通用公司应承担责任看法无异议，但认为上海华业公司作为梁某的用人主体，应与实际用人单位共同承担非法解雇梁某的连带责任，根据共同侵权责任的原理，法院应追加上海华业公司为共同被告。

   第四种意见：基本同意第二种意见的处理结果，但认为梁某分别于2002年11月和2005年7月与派遣公司签订劳动合同，非实质意义上的劳动力派遣，而是逆向劳务派遣，是一种假派遣，颠倒了派遣单位与接受单位的关系。尽管在这种假派遣中，劳动者也与派遣公司签订了含有派遣内容的劳动合同，但因劳动者在劳动关系中处于相对弱势地位，难以选择劳动合同的相对方，两被告以假派遣行为对抗承担对梁某的责任，无事实和法律依据，应不予支持。

   劳务派遣的性质与特征

   劳动关系的基本特征是“从属性”，学者将其称为“人格从属性”。在传统的劳动关系中，“人格从属性”与“组织从属性”高度重合，强调雇主对雇员在特定生产场所、劳动方式、组织规则方面的控制，形成标准劳动关系。但就劳务派遣而言，显然是一种非标准劳动关系。

   所谓劳务派遣，是指雇用劳动者但不使用劳动者，不招聘劳动者但使用劳动者的一种招聘和用人相分离的用人模式。劳务派遣由三方当事人来完成，包括派遣单位（即实施派遣行为的雇主）、接受单位、被派遣人员。其具体关系为：(1)派遣单位与接受单位签订劳动力派遣合同，接受单位为派遣单位提供的劳动者派遣服务支付费用。(2)派遣单位与被派遣人员签订劳动合同，派遣单位向被派遣人员支付工资。（3)接受单位无需对被派遣人员进行招募，他只对被派遣人员进行指导和管理，后者为前者工作和提供服务。

   在时间上，受派遣劳动者是由派遣单位招聘后，先与派遣单位签订劳动合同，再接受派遣单位的派遣前往接受单位劳动。而本案中，食品公司要求在其公司已工作三年多的梁某与广州东区公司签订劳动合同的行为，显然违反了劳务派遣的本质，颠倒了派遣单位与接受单位之间的关系，不是真正意义上的劳务派遣。

   逆向劳务派遣中劳动合同效力

   《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”《劳动合同法》第三条进一步明确了订立劳动合同的基本原则：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”由于现行法律法规对逆向劳务派遣无明确规定，因此不能简单否定这种倒签劳务派遣合同的效力。应当遵循平等自愿和协商一致、公平、诚实信用的原则深入探究。

    所谓平等自愿、协商一致原则是指：第一，劳动合同的双方当事人地位是平等的，双方不存在主从关系或依附关系；第二，订立劳动合同是完全出于双方当事人的自愿；第三，在订立劳动合同时，合同内容应经双方协商一致，不允许一方将自己的意愿强加于另一方，双方可以自由表达自己意愿，通过协商并取得一致意见。公平和诚实信用原则是指：用人单位应当公平地确定各自的权利和义务，不得逃避应承担的法律义务和社会责任。

   梁某与某食品公司之间已存在的事实劳动关系决定了梁某在签订劳动合同时的不平等地位。事实劳动关系建立后，劳动者服从用人单位的管理、指挥和监督是一项基本的劳动义务，这项义务还构成了劳动法和用人单位规章制度的内容。同时，用人单位作出对劳动者的开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动关系，以及减少工资、增加工时等决定时，具有主动性或权利干预性的特点。基于当前劳动力供大于求的实际情况以及对用人单位的依附性和从属性的特点，梁某在应被告要求与派遣公司签订劳动合同时，就天然地具有了不平等性，这种不平等性使梁某没有选择合同相对方的自由。事实上，梁某无论是对广州东区公司还是对上海华业公司，都是不关心的。特别是上海华业公司远在上海，梁某根本未曾与其谋面，对其毫无了解，遑论双方协商一致？对于只有事实劳动关系的梁某，其更关心的是在食品公司的工作岗位和劳动报酬，通过何种形式与谁签订何种合同，梁某无选择的自由，也难以明白其与派遣公司签订劳动合同后的法律后果。虽然表面上，派遣公司对梁某无欺诈、威胁的情形，但实质上，派遣公司与梁某所签订的劳动合同是借助于被告对梁某具有的某种控制性（如果不与派遣公司签订劳动合同，就会失去在食品公司的工作）而达成的，这种控制性使梁某不能自由表示自己的意志。梁某在不能自由表示意志的情况下签订的劳动合同，非其真实意思表示，应认定为无效合同。

   从公平和诚实信用原则来看，食品公司通过与派遣公司签订劳动力派遣合同，使自己原先的员工转变为所谓的派遣人员，将原本由自己承担的法律责任转嫁给派遣单位，使劳动者难以甚至根本无法维护自己的劳动权利。如对于上海华业公司，因其注册地在上海，一旦与劳动者发生劳动争议，按照被告住所地管辖原则，劳动者只能到上海申请仲裁或起诉，这对于一名广州的劳动者来说，显然是无法进行的。因此应认定此种逆向劳务派遣行为违背了公平和诚实信用原则，应当是无效的。

   在认定梁某与派遣公司签订的劳动合同无效的前提下，梁某与广州东区公司之间的事实劳动关系依然成立。对于不当解除梁某劳动关系的行为，食品公司应负相应的法律责任。而梁某与上海华业公司签订的无效劳动合同是由于通用公司的原因，通用公司与食品公司之间有投资和人员互相调动的关系，故通用公司应与食品公司对梁某承担连带责任。

   需注意的是，《劳动合同法》对逆向劳务派遣问题也没有作出明确规定，但根据其确定的劳动合同订立的基本原则以及第六十七条关于“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的规定，此种行为是违反其立法精神的。以后制定司法解释或实施细则时应予明确。