诉讼代理意见

张德生劳动纠纷案件代理意见

尊敬的审判长、审判员：

大沧海律师事务所上海分所接受本案原告张德生的委托，特指派我担任张德生的诉讼代理人。因我是仲裁阶段的原告委托代理人，因仲裁结束以后，原告因经济原因不能支付律所的基本费用，且其索回所有代理材料，自行到法院应诉。后经过代理律师了解，其确实发生经济困难，生活没有着落，故经过律所同意由我免费继续代理本案，接受委托后，我查阅了本案的庭审记录，对本案有了较全面的了解。现我就案件事实，对本案出以下代理意见，供合议庭参考。

一、本案不仅仅是一个劳动法律争议，对原告而言关系到未来的人生道路。

代理人在与原告接触过程中，发现原告与被告之间的矛盾不仅仅是公司管理层面，而且涉及到与公司的其他员工的关系层面。原告一直是被派遣到被告洛德公司的一名老员工，而且曾经2011年12月获得公司关于勤俭节约的表彰，并发给荣誉证书。在其他员工都转正之后，公司并没有一视同仁的将其转成正式员工，而是通过违法的方法继续通过劳务派遣的方式进行用工，在劳动报酬方面，工作量方面多有歧视性待遇，造成原告内心的不平衡，心理遭受伤害。因为原告做事情比较顶真，敢于讲真话，提意见，其与其他公司的直接领导之间的矛盾也逐渐形成，公司相关主管人员不但没有妥善的解决公司管理过程中的不足，反而通过各种方式对原告打击报复，一再受到被告方相关领导人无理刁难责罚，混淆是非，最终导致公司中途解除与原告的用工关系。原告对这种不公平的待遇感觉无法理解，多次找公司协商，但是公司凭借其强势地位，声称其愿意将钱给仲裁和律师，也不愿意给原告一分钱，故原告不得已才起诉到法院来处理，希望得到一个公平公正的结果。目前原告没有工作，也没有生活来源，整日往来于各个行政机关，上访举报，并要去北京进行对公司的相关违法行为进行实名举报，双方矛盾日益尖锐，代理人无法预知本案结案后，事情是否能到此为止。本案的结果对被告而言，只是他的一名一直被欺压的弱势劳动者；但是对于原告而言关系到他的心理承受能力及对社会是否产生正确的认知问题，也关系到是否案结事了的问题。

二、浦劳人仲（2015）办字第6505号裁决书裁决理由牵强附会，明显存在偏袒被告的情形。

裁决书第5页“……用人单位或用工单位有权在法院允许的范围内根据企业自身经营需要制定相应的规章制度……”,仲裁员理应知道，《劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”通过本案整个审理过程，包括被告提交的仲裁庭审笔录来看，原告一直对该规章制度存有异议，对其合法性和合理性提出质疑，然而仲裁庭对此视而不见，也不进行必要的调查，就要去原告毫无保留的进行遵守。事实上被告的规章制度规定按照原告收到书面警告的次数而决定解除与原告的用工关系，这显然具有任意性，根本与《劳动合同法》第三十九条第二项规定“严重违反用人单位的规章制度的”的情形相悖。书面警告的次数，这是明显带有随意性、主观性的东西。所以不能以此就作为裁决的理由。

另外，对于书面裁决的次数问题，被告甚至将2010年2月9日的书面警告拿出来，这个日期是春节前几天的特殊情况，而本案依据的规章制度的制定时间确是在2012年，难道仲裁员不懂，法律尚且不具有溯及力，更何谈公司的规章制度？另外，裁决书认为，只要员工签收了书面警告通知，就意味着认可该书面警告的内容，那么原告也签收了其裁决书，是否意味着原告不可以另行起诉至法院呢？本案事实其实是非常清楚的，被告没有规定过劳动定额，随意安排工作量，甚至不允许原告说一个不字，这样的管理方式明显有违常理；而且被告混淆事实，本来在节日期间对工作时间做适当的调整，也是常理之事，然而被告却出尔反尔，明显有违诚信原则。原告极力维护自己的人格尊严，维护公司的生产秩序，然而公司相关管理人员不思革除弊端，却反想方设法对原告打击报复，欺负良善，本案虽然涉及的均是一些鸡毛蒜皮的小事情，本不足以登大雅之堂，然而代理人看到的是人性的丑恶。

三、本案的补充质证意见（依据被告提供的证据编号进行质证）

1、对于本案劳动合同的真实性无异议。

2、对派遣协议的真实性均无异议，但是原告根本不属于临时性、辅助性、替代性的工作，原告自2007年5月14号即进入被告洛德公司工作，根本不属于临时性的工作岗位，其做的工种，通过仲裁笔录及庭审调查来看，其也不属于辅助性工种。故二被告应对违法解除劳动合同承担连带法律责任。

3、对于本案被告提供的员工手册摘录、签收单、意见征询函真实性没有异议；但是对其合法性、合理性提出质疑。其虽然有告知原告的情况，但是其制定过程并没有经过经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，完全是公司的单方行为。根据2001年《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该司法解释和劳动合同法均要求用人单位必须履行民主程序的要求，否则该规章制度因缺乏合法性不应作为审理劳动争议案件的依据。另外，该员工手册的制定日期为2012年2月28日，不应对原告2010年3月3日的书面警告产生溯及效力，姑且不论其书面警告的内容是否属实，是否合理。

4、对于2010年2月9日的处分通知单，所述事实不实，原告因路途遥远，平时工作原因无法回家，春节假期较短，故原告要求公司给予年休假，提前两天回家，事经主管同意年后补假条。实际上年休假是员工的合法权益，且经过领导同意，根本不属于旷工行为，姑且不论该行为尚且发生于员工手册制定的两年之前。足以反映公司方混淆是非，颠倒黑白的问题。

5、对于2013年6月24日警告通知单的真实性无异议，但是该通知不属于书面警告，且内容不实，本案原告提供的证人证言均能证实该日提前一个小时停机，是由于通知所载6月7日6月7日是放假前最后一个夜班，所以班长安排提前一个小时上班，并提前一个小时下班。被告将此拿来说事，只能说明其罔顾事实，缺乏人性。

6、2014年3月5日警告通知单的真实性是认可的，但是该警告通知书系对另一名员工曹加满所发，与本案并无关联性。对于事件调查记录表中所载原告本人的情绪变化，实际上是因为班长曹加满工作安排不合理并无理要扣原告的绩效工资所造成，原告对此并无过错，且结果公司也没有追究原告任何责任。

7、对于2014年7月16日的书面警告通知，其警告的内容系针对原告未有完成当日的生产定额，然而公司从来没有规定过当日的生产定额，且公司不能解决原告的同工同酬问题，侵犯了原告的合法权益，也未有按照员工手册第2.2平等雇佣的原则履行，当然不能够要求员工有更多的积极性。所以从该件事情上，公司本应认真考虑人性化管理，保护员工的合法合理的要求，而不是通过一纸警告，将所有责任推到原告身上，这也是管理混乱的表现，同时也不符合公平原则。

8、2014年11月4日的口头警告通知，真实性是认可的。该警告通知不属于书面警告，而且产品报废事出有因，当日是因为电子称故障导致称量不准，同时公司生产过程中产生一定的报废率是很正常的，况且原告因为岗位调整已离开压机岗位有两年有余，原告要求班长对其根据公司安全生产手册第五条进行复训，遭到班长拒绝，在这种情况下，不能对原告求全责备。

9、2015年1月22日口头警告通知，原告并没有收到过。且警告内容认为原告没有警告后硫化这个工序。员工手册对这种情形也没有规定须进行口头警告处理。事实上该工序系另一员工张智垣的工作，不属于原告的职责范围，该节事实有被告提供的张智垣的事件经过及其生产报告为证。公司方不问青红皂白的对原告予以警告，有违常理。对其他员工的书面意见，其行文是“我”，但是签名却有八人，经过原告事后调查，均属于被班长所迫而签字，而且均系主观性评价，缺乏客观性。

10、2015年6月5日书面警告及相关记录，原告并没有收到过，其内容为原告未按工艺要求进行生产，造成硫化机未正常运行。在被告提供的20150533维修申请单所载，当日原告申请对机器进行维修，后经维修人员进行处理后方正常工作。该节事实说明，当日并非原告故意所造成的结果，不存在玩忽职守、工作不认真的情况。而且上述事实，员工手册亦未有规定需作为书面警告处理。

11、2015年6月11日书面警告通知单，原告并没有收到过，其内容为原告与张智垣于同年6月2日发生争吵的情形，但是事发有因，因为张德生向多名领导反映了张智垣的工作失职，上班时遭到张智垣的不满，两人发生争执，后遭到张智垣的殴打，原告负气报警的情况。对于张智垣的关于事情经过的说明，其本人即是与原告发生矛盾的对象，其所述不能反映当时的客观的真实情况，对于其他七名员工的签字，明显属于公司单方面的要求，其七名员工是否在场，是否目击事情经过，也没有出庭进行质证，故不能被采信，该警告通知的事实并不清楚，均不能得到证明原告有过错，原告是挨打的员工，打人的员工没有开除，被打的员工反遭到开除，这也能反映出被告公司管理上存在一定的问题。

12、员工集体投诉书，质证意见同于第11份证据。

13、2015年6月11日处分通知书，其处罚缺乏合法、合理的规章制度的基础，也缺乏事实依据。

14、质证意见同上

15、仲裁庭审笔录的真实性认可，但是有关证据的真实性的质证，不能意味着这些证据所载的内容和事实也一并予以认可，事实上原告是一直有异议的。同时，原告也在仲裁笔录070中提到员工手册不能溯及于2010年的书面警告，在笔录069中对公司员工手册制定的合法性、合理性提出质疑，公司也一直不予回应，足以说明其员工手册不能够作为审理案件的依据。

16、关于维修申请单，正证实了原告当日申请对机器进行维修，后经维修人员进行处理后方正常工作。该节事实说明，当日并非原告故意所造成的结果，不存在玩忽职守、工作不认真的情况。

17、工会证明不予认可，工会主席应出庭接受质证。

18、仅仅是一份谈话笔录，和本案没有关联性。

四、本案中被告单方退回和解除与原告的劳动合同没有事实和法律依据。

本案庭审过程中，被告提供了①2010年3月3日、②2014年7月16日、③2015年6月5日、④2015年6月11日共计4份书面警告；⑤2014年11月4日的口头警告、⑥2015年1月22日口头警告通知作为退工的理由。事实上2010年的产生于员工手册之前，且事出有因，实际上正好说明被告没有依法给予原告合理的春节假期及年休假安排，管理缺乏人性化；2014年7月16日系其没有正式的定额规定，且侵犯了原告的合法权益，根本不具有合理性；2015年6月5日生产系属机器故障，并有保修及维修记录，原告并无过错，该书面警告也不具有合理性；2015年6月11日书面警告系原告遭到他人殴打，并有报警记录，并非其殴打他人，事实经过仅仅通过发生矛盾的员工的陈述就将责任推到原告身上，也不具有合理性；2014年11月4日的口头警告，系由于电子称不准，且被告调整岗位后在生产过程中发生的正常情况；2015年1月22日口头警告，其实是另一员工张智垣的过错。

事实上被告洛德公司对原告的工作是一直认可的，其于2011年10月颁发过荣誉证书，于2014年10月至11月还多次通知原告，要求继续委托企通公司与原告续签劳动合同。再次说明，此前的责任并不属于原告，原告并无过错。

原告在处分通知书的签字并不意味着对处罚的事实及对该处罚认可，只能表明原告收到了上述通知，但是其并没有丧失就该处分的事实依据及法律依据诉诸法律的权利。同时被告的相关规章制度并没有经过一定的民主的程序，被告在知晓原告在仲裁阶段对其规章制度提出异议的情况下并没有当庭提供相关的事实予以证据，故足以看出其缺乏合法性的基础，而且被告仅仅根据警告的次数这种主观性、随意性很强的形式要件就认定原告严重违反公司规章制度也缺乏合理性，更何况其警告的次数并没有期间的限制，效力上溯到两年前，甚至七年前。退一步讲，即使上述某些行为属实，代理人认为尚未达到严重程度，也没有给公司带来重大损失，况且被告所指控的相关事实，均没有分清是非过错。在本案审理过程中，原告提供了相关证人证言，均能够说明被告主管人员对原告有歧视行为，特别在工作量的安排上，三个班同样的工作，班长要求原告一个小时必须装箱25箱，别的两个班反而是一个小时是20箱，后来原告在同事的帮助下拼命工作，才得以完成85箱，有6月5日的辅助工令单为证，其明显看出公司相关主管人员欺压良善的行为和恶劣的品德，公司在其他人均已转为正式员工的情况下，作为派遣员工拿着较低的薪酬，甚至担负更多的工作任务，受到更多的挑剔，在这种恶劣的工作环境下，原告为了养家糊口，不得已屈从，忍气吞声，一旦原告提出异议，公司则千方百计打击报复直至将其开除，代理人只是想，原告作为一线的操作工，其通过艰辛的工作为社会创造财富，然而被告的公司管理，不但缺乏人性，也没有科学性，其对于原告的欺压是不公正的，故代理人请求法院给予原告应得的公正。目前原告身无分文，生活无着，而决心维权到底，不惜要长途跋涉至北京上访，代理人认为上海的司法体制应该能够公平合理的解决此案。

                                                                                                                                                                                                           委托代理人：邱国开律师

                                                                                                                                                                                                                     2015年12月13日

附：荣誉证书及宣传照各一份；日历查询表一份（该事实属于公知的范围无须原告举证）；证人证言两份（从中可以反映出被告处处刁难原告的真实原因）