订立劳动合同七大注意事项

订立劳动合同七大注意事项

发布时间：2015-05-19

现代企业管理的研究中，人们越来越清楚地认识到：对人的管理是现代企业管理的核心。可以说，科学化的人力资源管理是推动企业发展的内在动力。这其中，正确地认识和对待劳动合同的订立又是实现人力资源战略的基础和保障。本文旨在探讨劳动合同订立过程中所涉及的法律问题，同时就易忽略问题对企业做出特别提醒。

一、劳动关系与劳务关系

在正式论述之前，先就易混淆的概念做出基本的区分。劳动者就业通常要与企业签订劳动合同，相信大家对劳动关系都有一定的认识，那么劳务关系又是什么呢？

根据我国《劳动合同法》的规定，可以将劳动关系界定为：机关、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。实践中，用人单位未与劳动者订立合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利和义务，即形成事实上的劳动关系，并不影响劳动关系的成立。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工单位提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

二者最直观的区别就是主体资格的不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织；而劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。

而当二者的形式外观相似时，可以依照劳动力的支配权来进行区分。在劳动关系中，劳动力的支配权，归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。由于适用条件和法律保护的规则不同，用人单位在与劳动者签订合同时，一定要先弄清楚，签的是劳动合同还是劳务合同。

二、劳动合同的订立：

1、劳动合同必备的条款。（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害的防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、劳动合同签订的时间。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。此外，用人单位与劳动者已建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则用人单位须向劳动者支付双倍工资。更要引起重视的是，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3、外籍劳动者也应与用人单位签订劳动合同。根据我国《劳动法》第十六条、《外国人在中国就业管理规定》第十八条的规定，外籍劳动者应与用人单位订立劳动合同，劳动合同期限届满即行终止，劳动合同的期限最长不得超过五年。同时，用人单位与外籍员工还应遵守上海市关于外籍劳动者的相关规定。

4、试用期条款。在签订正式的用工合同之前，用人单位可以与劳动者约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。但以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。应当注意的是，无论劳动者在单位内工作内容是否发生变化，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

5、劳动合同的期限。劳动合同可分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。所以用人单位与劳动者在签订劳动合同时要根据双方的需求来协商确定劳动合同的期限。同时，如果有约定试用期，试用期是包含在劳动合同期限内的；若劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

6、双方各执一份。劳动合同的本质是合同，是双方意思表示一致的书面凭证，因此劳动合同签订后，用人单位应将合同书正本给劳动者一份。鉴于实践中经常出现劳动者声称未收到劳动合同书正本进而主张比实际更长的劳动期限，用人单位应给予劳动者劳动合同书正本，同时应让劳动者签署收取回执并保存，以避免日后产生不必要的麻烦。

7、高级管理人员签订注意事项。

第一，聘任和解聘的问题。对于高级管理人员的聘任和解聘不同于一般的劳动者，他主要是由《公司法》等法律专门规定的，如依照公司法规定未经用人单位董事会的决议，用人单位是无权直接聘任或解聘高级管理人员的。所以在签订劳动合同时要规定明确，以便和普通员工的劳动合同区别开来。

第二，加班费问题。对于高级管理人员来说，其工作性质是与普通劳动者不同的。在实务中，经常会有公司的高级管理人员离职以后，向公司要求给付加班费的问题，但在司法实务中，高级管理人员有加班费一般得不到支持。所以用人单位在签订劳动合同时应注意解决这个问题。

第三，保密条款。由于高级管理人员会接触到用人单位的商业秘密，所以为了防止高级管理人员将商业秘密泄露给他人损害用人单位的利益，就需要在劳动合同中增加保密条款，劳动合同中的保密条款一般是进行原则性规定，最好能单独签订相应的保密协议。并且对违反保密条款时应承担的责任做好约定。

第四，竞业限制条款。竞业限制是用人单位对劳动者在用工时或终止、解除劳动合同后的一定期限内不得经营同类业务或在与本单位有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。为了更好的保护用人单位的利益，在与高级管理人员签订的劳动合同中根据实际情况添加竞业限制条款。(作者：蒋霞 )

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