聘用外国人，能约定劳动合同的终止条件吗？

聘用外国人，能约定劳动合同的终止条件吗？

2007年1月，美国人james(中文名字陈大卫，以下称陈某）入职上海某公司，担任副总经理，双方订立了1年期的劳动合同。合同中写明：合同期满后，除非有一方在开始延长合同之日前至少两个月提出书面的不续签合同意见，否则劳动合同自动延长，每次延长3年；合同任何一方要终止合同必须提前1个月书面通知对方。2008年1月合同期满后，双方均未提出任何意见，根据劳动合同约定，陈某与公司的劳动合同自动延长至2011年1月。但是，2008年3月15日，公司通知陈某，公司将与其解除劳动合同，请其于2008年4月15日之前办理好离职手续。陈某表示合同已自动延长，因此不同意公司的解除决定，公司又于2008年3月30日，正式向陈某发出终止劳动合同通知书。于是，陈某向上海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司继续履行劳动合同。

【审理结果】

上海市劳动争议仲裁委员会经审理，认为公司与陈某在劳动合同中明确约定任何一方要终止合同必须提前1个月书面通知，而公司又是按照这一约定解除双方劳动关系的，其行为并无不当。因此，裁决驳回陈某继续履行合同的请求。

陈某不服，向法院提起诉讼，法院以同样的理由判决驳回陈某继续履行合同的请求。

【律师点评】

本案的争议焦点在于外国人是否适用《劳动合同法》及其相关法律规定。理论上来讲，我国的《劳动合同法》及其相关法律规定适用于一切在我国境内提供劳动，并和用人单位构成劳动关系的劳动者，这其中当然包括外国人。但实务中，由于涉外劳动关系的特殊性，各地在实际处理的把握上与国内员工还是不太相同。

比如本案发生在上海，当地仲裁委员会和法院审判此类纠纷的主要依据是，上海市《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》，根据该《意见》第16条的规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。因此，法院认为，根据上述规定，有关企业与外国人之间的劳动合同的解除或终止条件是可以通过合同约定的方式进行明确的，属于劳动合同意思自治的范畴，因此，认定公司提前1个月书面通知陈某终止劳动合同，是符合合同约定的。

但是，根据我国《劳动合同法》及其相关法律规定，用人单位的解聘权是受到严格限制的，即不能在法定情形之外与劳动者约定劳动合同的解除或终止条件。即便自行约定了，该约定也属无效。笔者认为，即使是外国人与我国境内的用人单位订立的劳动合同，也当然受到我国《劳动合同法》和相关法律规定的规范和约束，有关用人单位解聘权利的约定也不能违反上述相关法律规定。但是，对于涉外劳动关系中的争议究竟应如何适用《劳动合同法》等相关法律规定，比如本案中，用人单位能否在劳动合同中约定终止条件，这还有待相关部门尽快出台专门的规定来予以明确。在此之前，只是处理此类争议时，还是应当具体参考当地的审判实践和相关规定。

【政策应对】

1.企业聘用外国人，在聘用手续上将承担比聘用国内员工更多的义务，需要依法履行严格的审批手续。在合同履行期间，发生任何变更或解除，涉及需要到相关部门登记或备案的，也应及时办理，以免造成非法用工。

2.由于相关法律规定的欠缺，企业只只在遇到实际问题时，应尽量多咨询当地的劳动行政部门和其他相关机构，以避免因违反当地规定而引发劳动争议，增加企业的用工风险和成本。

【法条链接】

《中华人民共和国社会保险法》

第九十七条外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。

《外国人在中国就业管理规定》

第十八条用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。

第十九条被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

第二十条外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。

第二十一条被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。

第二十七条劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。

外国人在中国就业期间遗失或损坏其就业证的，应立即到原发证机关办理挂失、补办或换证手续。

上海市劳动局《关于赏彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》

十六、用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

《关于执行中德协定和中韩协议有关问题的通知》

一、关于适用人员

(―）凡不能提供由德国征收养老保险费和失业保险费的医疗保险经办机构或联邦职员保险局(柏林〉出具的《根据中德社会保险协定出具的证明书》的在华就业的徳籍人员（以下简称“德籍人员”）；

(二）凡不能提供由韩国国民年金管理局出具的《参保证明》的在华就业的韩籍人员（以下简称“韩籍人员”）。

上述人员中到我国境内就业时已达到我国法定退休年龄的，可以免缴我国基本养老保险费和失业保险费，也不享受我国相关的社会保险待遇。

二、关于参保项目

(一）德籍人员参加养老保险和失业保险；

(二）韩籍人员参加养老保险。