劳动合同解除和终止限制条款的设计

劳动合同解除和终止限制条款的设计

【条款性质】必备条款

【范例设计】

乙方符合《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的，甲方应按法律规定处理。

【设计解读】

根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，出现法定情形时，用人单位可以单方解除劳动合同。为保护特定劳动群体的合法权益，《劳动合同法》第四十二条同时又规定在六类法定情形下，禁止用人单位根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

根据《职业病防治法》第三十二条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。对未进行离职前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第四十九条规定，用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。受到职业病威胁的劳动者以及职业病人是社会弱势群体，非常需要法律的保障，对于这两类情况，用人单位一般不得单方解除劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

我们建议用人单位对于从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离职前健康检査，并做好相应的健康检査记录。

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。

劳动者一患职业病或者因工负伤，可能丧失或者部分丧失劳动能力。根据《工伤保险条例》的规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，进指伤残等级为1-10级的工伤职工。如果此时允许用人单位解除劳动合同，将会给劳动者的医疗、生活等带来困难。因此《劳动合同法》规定在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。但《劳动合同法》第四十五条同时规定：“本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”总的来说，患职业病或者因工负伤为1-10级的工伤职工劳动合同到期的，主要为三种情况：

伤残等级为1-4级。这类伤残等级属于完全丧失劳动能力，用人单位须保留与劳动者的劳动关系至劳动者退休。这就意味着劳动合同到期，双方的劳动关系不能终止，劳动者退出工作岗位，享受相应的工伤待遇。

伤残等级为5-6级。这类伤残等级属于大部分丧失劳动能力，劳动合同到期，用人单位也不能终止与劳动者的劳动关系，用人单位应安排劳动者适当的工作，难于安排工作的，由用人单位按月支付劳动者伤残津贴。但是，如果劳动者本人提出要求终止劳动关系的，则在劳动合同到期时，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，劳动关系终止。

伤残等级为7-10级。这类伤残等级属于部分丧失劳动能力，劳动合同到期的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，劳动关系终止。

3.患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的

所谓医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期一般为三个月到二十四个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算具体的医疗期。有几类标准：实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月；实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月，十五年以上二十年以下的为十八个月，二十年以上的为二十四个月。企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。如果在法定的医疗期内劳动合同到期的，劳动合同的期限应自动延续到医疗期期满为止。需要注意的是，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的第七条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休，退职待遇。

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的。

我国宪法和法律对女职工的权益有特别的保护。《妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工。所谓孕期，是指妇女怀孕期间。产期，是指妇女生育期间，产假一般为九十天。哺乳期，是指从婴儿出生到一周岁之间的期间。根据本条规定，妇女在孕期、产期、哺乳期，劳动合同到期的，用人单位就不得根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

考虑到老职工对于企业的贡献较大，再就业能力较低，《劳动合同法》加强了对老职工的保护，规定在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。劳动合同应当续延至劳动者退休时终止。

6.法律、行政法规规定的其他情形本条为兜底条款，更有利于对劳动者的保护。

主要有以下几种情形：

担任专职的工会主席、副主席或委员的；根据《中华人民共和国工会法》第十八条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外

担任平等协商代表的；《集体合同规定》第二十八条规定，职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延续至完成履行协商代表职责之时。该法所称的平等协商代表，并不限于签订集体合同的代表。只要是代表劳动者与用人单位进行平等协商的代表，在担任的代表的期限内，劳动合同到到期的，用人单位均不得与其终止劳动合同，劳动合同续延至相应情形消失时终止。

处于义务服兵役期间的；《劳动部关于职工应征人伍后与企业劳动关系的复函》中规定，职工应征人伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同具体的权利义务。

最后，需要提醒用人单位的是，劳动者有上述情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，《劳动合同法》并没有限制用人单位依据本法三十六条、三十九条的规定来解除与劳动者的劳动关系。也就是说，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，以及用人单位依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同的，不受《劳动合同法》第四十二茶的限制。

在劳动者存在不能解除劳动关系的情形的情况下，用人单位解除或终止了劳动关系的话，将面临的法律风险。

用人单位最大的风险就是在劳动者存在不能解除劳动关系的情形的情况下，解除或终止了与劳动者的劳动关系。这种行为显然是违法的，用人单位应承担由此而导致的后果。按《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定双倍支付赔偿金。”

【设计依据】

1-《中华人民共和国劳动合同法》

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终本。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

1.《中华人民共和国劳动法》

2.《中华人民共和国工会法》

3.《集体合同规定》