国外鉴定制度立法的比较

国外鉴定制度立法的比较

由于法律渊源及法律传统不同，所以各国民诉法证据的具体规定有或大或小的差异，关于鉴定人及鉴定结论这一诉讼证据的规定，英美法系国家与大陆法系国家的规定不完全一致。英美法系国家把鉴定人作为证人，称为专家证人，把鉴定意见称为专家证言，因此在英美法系国家的民事诉讼中就不存在本文提及的问题。而在大陆法系国家的民事诉讼证据规则中则区别证人与鉴定人。

美国联邦证据规则规定的证明方式有证言、实物证据及审判上知悉的事，没有单独的鉴定意见及鉴定人的规定，因为鉴定人包括在证人范围之内，是诉讼程序中的证人。在美国，证人是指那些经过宣誓对案件有关事实作证的人。证人有两种：一种是非专家证人，指由于其了解与案件有关的事实而作证的人，与我国《民事诉讼法》中规定的证人是一类的，“这种证人所了解的知识仅仅是根据其感觉器官而得到的记忆”，“这种证言叫做感知证言；另一种是专家证人，是指那些用专门知识对争议事实作出判断的人，这种证人就是我国《民事诉讼法》规定的鉴定人，他们是基于其专门知识提出意见， 这种证言叫做意见证言这种专家证人及其所作的证明有以下几个特点：第一，专家证人一般由当事人聘请，法院不会依职权指定。但是，由于这一原因不能保证专家证人是否站在公正的立场向法官提供公正的专家意见，所以1975年美国联邦法院制定的《美国联邦诉讼规则》作了改革性的规定，专家证人除当事人向法院提供外，法院也可以依职权指定独立的鉴定人。这是两大法系互相学习、借鉴的结果。这种变革，一定程度上纠正了过去无法保障专家证人公正性的偏差。就法院指定这一点来看，美国与大陆法系国家的鉴定制度相似，然而这样的鉴定仍然是证人，仍然被作为证人接受反询问。第二，由于其证人的身份，所以联邦证据规则规定对鉴定人完全同证人一样可以询问或由对方当事人反询问。第三，由于专家证人主要是受当事人聘请的，所以就同一发生争执的案件事实问题，双方当事人都可能向法庭提供专家证人，对专家证人双方当事人在法庭上又分别进行询问与反询问，因此诉讼中经常会出现“鉴定大战”的情况。由于美国民事证据规则规定，鉴定人属于证人的范畴，自无证人与鉴定人的矛盾问题。

英国民事诉讼上的证据方式有证人证言、书证和实物证据三种，其证据方式也就是我国民事诉讼的证据的种类。英国民事诉讼法上的鉴定人也是证人。鉴定人与普通证人不同，称为专业人员证人，也译作专家证人，其鉴定意见，即我国《民事诉讼法》上规定的鉴定结论，被称为证人证言。这种专家证人由当事人向法院提供而不是由法院来指定。这种专家证人依然接受询问与反询问。该专家证人是否允许被使用（有时法院认为有关争执点勿需专家证人证明），是否有资格提供专家意见，专家意见是否被采纳，都由法院来决定。所有这些规定都与美国诉讼证据规则相同，惟一不同的是英国没有法院指定鉴定人的规定。

与英国、美国不同，德国的民事诉讼证据规定在民事诉讼法之中，没有单独的证据法。德国民事诉讼法规定的证据方式有5种，即询问当事人、询问证人、鉴定、书证及勘验。鉴定被单独列为一种证据方式，这是大陆法系国家与英美法系国家的不同之处。德国民事诉讼法规定的鉴定有以下几个特征：第一，鉴定人不是证人，但关于人证的规定适用于鉴定。第二，鉴定由当事人提出申请，鉴定人由受诉法院选定；鉴定人也可以经双方当事人一致同意而由当事人选定。第三，鉴定人一方被视为法官的助手执行准司法职务，而适用回避的规定；另一方面被视为一种证明方式，因此其决定书是否被采用则取决于法官的自由心证。法院认为鉴定不能令人满意时，可以命令原鉴定人或命令另一鉴定人为新的鉴定。第四，鉴定人可以根据法院的命令参与勘验，在勘验过程中，鉴定人又是以勘验人的身份进行勘验的。

日本现代的民事诉讼法是以欧洲大陆国家特别是德国为主要模式，又部分地吸取了美国法律为代表的英美法系的模式发展而来的。日本的民事诉讼证据法包含在民事诉讼法之中。日本民事诉讼法关于鉴定的规定与德国基本相同。证据方式有询问证人、鉴定、书证、勘验、询问当事人5种。鉴定人的特点有：第一，鉴定人和证人一样必须是第三者，但与证人不同。第二，对鉴定人可以适用回避，以确保其公正的立场和公平的鉴定结果。第三，鉴定由当事人提出申请，由受诉法院，受命法官或受托法官指定，或者法院依职权指定或委托鉴定人。第四，鉴定人可以是个人，也可以是法人；鉴定也可以由几个鉴定人共同作出（在这一点上，英、美、法国家也一样此外，在日本民事诉讼法中有一种“鉴定证人”的规定，日本民事诉讼法第309条规定：“对于因特殊的学识和经验而得到的事实进行询问时，应当根据关于询问证人的规定进行。”这种鉴定证人在我国台湾的民事诉讼法中也有规定，这种鉴定证人是利用其特别的知识证明以往的事实之人，这种事实现在已不存在，不能予以鉴定。

法国的证据法与大陆法系的德国、日本不同，最富有特色的是把证据法放在民法典中，把有关证据的各种程序放在民事诉讼法典中。放在民法典中的证据问题有3项：一是举证负担，二是证据的权利，三是采纳哪些证据方式。放在民事诉讼法中的只是关于每项证据方式怎样向法官提出。与鉴定有关者，法国民诉法有专家实施的证据调查，具体包括专家诊断、专家确认、专家鉴定3种。重视具有专门知识的专家对案件事实的判定，法官借助大量的专家意见判断案件事实，这是法国现代民事诉讼证据制度的一个鲜明特点。专家由法官委托，专家从事证据调查时适用回避的规定。

从上述几个国家的规定来看，英美法系国家由于其传统的当事人主义诉讼结构，鉴定人只是诉讼双方当事人的证人而已，鉴定人作为专家证人由当事人向法院提供，即使为公平起见美国联邦诉讼规则规定，法院也可以依职权指定鉴定人，但这种被称为专家证人的鉴定人的身份仍然是证人。英美法系国家鉴定制度的突出特点在于“鉴定人的当事人化”，当事人双方掌握鉴定的决定权，实质上是把鉴定人当做有利于本方的一种证据来源。其优点在于：可以通过诉讼中双方当事人之间的竞争、抗辩，促进鉴定整体质量和效率的提髙；可以借助双方当事人的相互制约机制，更加全面地提示案件的客观事实，保证法官和陪审团兼听则明；在程序上，能充分保障双方当事人平等的诉讼权利。但其不足之处在于：对双方鉴定人的交叉询问使原本繁琐的诉讼程序变得更为冗长，增加了诉讼成本；鉴定人当事人化所带来的鉴定结论具有极大的倾向性，一些品行不佳的鉴定人甚至故意提供虚假的鉴定结论；当事人为了获得有利的结论，往往对送鉴的检材事先进行筛选，极易造成鉴定结论的片面性;取得专家结论的方式导致了科学的鉴定意见不一定被提交给法庭以作为裁判的基础，对法官和陪审团的裁决产生决定性影响的不是鉴定的技术方法和科学性、准确性，而是双方所选鉴定人的声望及其在法庭上的表现；在实体上，达不到保护当事人合法权益的目的，有时反而成为当事人钻法律空子的有利工具，从而使鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家。大陆法系国家鉴定制度的突出特点在于法官职权作用的影响贯穿鉴定的始终，而当事人的请求权对法官的约束力较小，如德国、日本、法国由于其实行的当事人主义的诉讼结构中比较注重加强法院职权的作用，鉴定人是作为一种不同于证人的独立的证据方式，常由法院根据当事人的申请指定，与我国《民事诉讼法》规定基本相同。不同的是在日本、德国有鉴定证人的规定，在法国有三种专家实施的证据调查，这些规定比我国《民事诉讼法》的规定更详细具体。其优点在于：鉴定由法官依职权决定、检材由法官确认后送鉴以及严格的回避制度，能够最大限度地保证鉴定的客观公正性；减少了不必要的重复鉴定，节约了诉讼成本，提高了诉讼效率；对有错误的鉴定人可以取消其鉴定人资格，有利于错误鉴定造成错案的责任追究。其不足在于：专家的鉴定结论对法官就事实的认定具有重大的影响力，甚至代替法官从事了部分职务活动，影响了法官的独立判断；鉴定人与法官的关系密切，容易受法官意志的影响左右鉴定结论；当事人对法官指定的鉴定人不够信任，对鉴定的积极性不髙。