建筑分包的用人单位

建筑分包的用人单位

——要告包工头，真正被告谁？
 

【案情简介及争议焦点】

2006年4月，建筑公司承包化工公司物流工程后又转包给万某，万某又把部分工程分包给余某，该工程至2006年11月结束。

2006年5月，余某招用宋某到该工地上做支模板的工作。余某发给宋某“化工公司临时工作证”作为出入工地的凭证，宋某的工资由余某直接支付。2006年9月11日19时许，宋某在化工公司生产区水泥分厂煤磨工段路段，因交通事故致伤。

争议焦点：

1.本案法律适用？

2.用工主体认定？

【裁判要点】

1.本案法律适用。

建筑公司为有资质进行建筑安装工程的用工单位，宋某符合法律规定的劳动者，宋某从事的劳动为建筑公司承包的化工公司物流工程的组成部分，该工程由建筑公司进行管理。上述情形符合劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条关于认定事实劳动关系是否存在的法律规定。

2.劳动关系认定。

建筑公司将工程转包给不具备相应资质的自然人万某，万某又将部分工程转包给同样不具备资质的自然人余某，按前述《通知》第4条的规定,建筑公司应当对余某所雇用的宋某承担用工主体责任。因此，宋某与建筑公司之间存在事实劳动关系。

【裁判依据或参考】

1.法律法规。

《安全生产法》：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”第86条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人…导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方.承租方承担连带赔偿责任。”

国务院《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日)第7条　建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”

2.部门规范性文件。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》年5月25日劳社部发〔2005〕12号)第4条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"

劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于处理建设等行业农民工劳动合同管理的通知》（2005年4月180劳社部发〔2005〕9号)第2条……劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订,不得由他人代签，建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。

劳动和社会保障部,建设部《关于印发〈建设领城农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》2004年9月6日劳社部发〔2004〕22号)第7条：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”第12条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承构清偿拖欠工资连带责任。

3.地方司法性文件。

广东广州中院《关于劳动争议案件的参考意见》(2009年10月)第12条:“发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系,发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。”

广东深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)(2009年4月15日)第19条广在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告,并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。”

广东高院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》《2008年6月23日粤高法发〔2008〕13号》第5条　……在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

北京高院《关于印发(北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见〉的通知》年7月19日京高法发〔2005〕189号)第13条：“拖欠程款案件涉及农民工工资权益的,发包人拖欠承包人工程款事实清楚，经审理能够认定双方结算协议有效的，经承包人申请并依法提供担保,受诉法院可以就工程款中涉及农民工工资的部分裁定先予执行。发包人与承包人之间存在结算争议但拖欠农民工工资事实清楚没有争议的，经承包人申请并依法提供担保,受诉法院可以就工程款中涉及农民工工资的部分裁定先予执行。第14条拖欠工程款案件涉及农民工工资权益的，如拖欠工程款事实清楚，发包人以工程质量等问题提出抗辩或提起反诉，一并处理可能导致诉讼周期过长的,受诉法院可以根据实际情况就工程款中涉及农民工工资的部分先行判决。”

浙江高院《关于印发〈劳动争议案件疑难问题计论纪要〉的通知》〈2001年１月9日浙高法〔200１〕240号)第１5条　建筑队工程层层转包中发生工伤事故引起的劳动争议案件，如何确定案件当事人？

答:建筑工程层层转包中发生工伤事故的,如果实际用人单位是合法用工主体,则列实际用工主体为当事人。如果实际用人单位不具备合法用工主体资格的，则应列该实际用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的用人单位为共同当事人。”

4.相关案例。

2009年5月重庆某劳动争议案，法院认为：霍某在工地做工时受伤是实，但其受伤时所在楼栋是否为劳务公司承建，双方有争议，而根据劳务公司提交的证据本院无法作出认定，举证不利后果应由霍某自己承担。即使能够认定霍某受伤时所在楼栋是劳务公司承建,霍某也是根据劳动和社会保障部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，认定其与劳务公司间存在劳动关系，但根据《劳动合同法》的相关规定，此种情况已不宜认定为劳动关系，故判决劳务公司与崔某间不存在劳动关系。

2008年广东某劳动争议案，法院认为:根据2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及劳动部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定，曾某并不具备用工主体资格，其与吴某之间不可能形成劳动关系，应由具备用工主体资格的发包方即建筑公司承担用工主体的责任。吴某诉请用人单位拖欠的工资，直接起诉建筑公司于法有据，就此而言,本案无需追加曾某参加诉讼。建筑公司如认为曾某对于査明本案事实有重要影响完全可以申请曾某作为本案证人出庭作证，此种情形属于当事人举证责任范畴，就法院而言并无追加曾某作为本案被告以査明事实的必要。关于劳动者工资数额以及工作时间如何认定的问题，法院按照建筑行业标准以及劳动者的自认确定工资数额并无不当，而工作时间则有曾某借支记录中的时间作为印证，由此采信劳动者主张的工作时间亦无不当。而建筑公司提到曾某是否有支付款项以及支付多少数额款项的问题，涉及曾某本人利益，曾某对此如有争议，其可另寻其他法律途径解决，该问题与本案劳动争议案件的处理并无关系。就查明事实而言,本案亦无追加曾某作为被告的必要。

2008年6月山东某劳动争议案，法院认为:建筑公司作为建筑安装企业,具备用工主体资格。贾某为自然人，不具备工程用工主体资格。王某是在贾某手下从事模板工作中受伤，因贾某不具有承接工程的资质条件，对王某在工作中的伤害应由建筑公司来承担用工主体上的责任。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务0或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。”参照该规定,建筑公司将承揽的工程转包给不具有用工主体资格的自然人贾某，建筑公司就应承担贾某手下工作人员产生工作伤害的法律责任，因此，法院确认建筑公司与王某之间存在劳动关系。

2008年5月江西某劳动争议案，法院认为:本案中建材公司将其钢棚修复工程业务发包给案外人张某个人，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，建材公司对此存在明显过错。另外,《劳动合同法》规定,不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。该法第94条规定个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经背者承担连带责任。”以上述规定可以看出，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律、法规的一贯规定。故郭某是张某招用因建材公司违法发包且张某不具备用工主体资格，按照法律规定，对张某招用的劳动者郭某，由具备用工主体资格的发包方即本案建材公司承担用工主体责任，故郭某与建材公司之间存在劳动关系。

2006年北京某劳动争议案,孙某以清包工形式从建筑公司承包了某小学平房改建工程后雇请郭某担任工地负责人，每月工资2000元，完工后孙某在郭某列明的欠付工人工资证明上签字确认，其中包括欠郭某1万元，孙某病故后郭某以建筑公司、郭某妻女为被告主张维权。法院认为：从孙某生前与建筑公司签订的淸包工协议约定内容及实际履行情况看，实际是由承包人孙某提供劳务，承包人获得劳动报酬的劳务合同，属有效合同,孙某雇佣郭某负责组织施工，孙某与郭某形成了独立的劳务合同，故孙某为清偿郭某劳务费的法律主体。孙某在欠郭某工资证明上签名，故应认定孙某欠郭某工资1万元,在夫妻关系存续期间，就孙某承包工程所欠工资依法应认定为夫妻共同债务，孙某去世后，作为孙某之妻的胡某应承担偿还郭某劳务费的法律责任，孙某女作为孙某法定继承人，应在其继承遗产范围内承担偿还责任。

【同类案件处理要点】

在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。