短期临时工，享有何权利

短期临时工，享有何权利？

——临时工劳动角色定位

案情简介及争议焦点

1984年,植物油厂因建设需要征用吴某所在村组集体土地。1986年8月，植物油厂与该村临时搬运装卸组签订《临时搬运装卸业务协议》约定“乙方(村临时搬运装卸组〕负责甲方(植物油厂)的上车、下车，装包、缝包。乙方服从甲方领导，听从安排……搬运装卸价格按根食部门统一规定价格执行”。《协议》签订后，吴某等8人组成临时搬运装卸组开始在植物油厂从事搬运装卸物资工作，其劳动报酬按工作完成量在地方税务部门打劳务发票后统一由植物油厂支付。2006年9月，吴某提起仲裁请求确认劳动关系。
 

争议焦点：吴某是否算临时工？事实劳动关系是否成立？
 

【裁判要点】
 

1.吴某工作性质确定。

吴某虽与植物油公司当时签订的协议具有临时工概念，但在《劳动法》实施后，吴某仍然在植物油公司从事搬运工作，植物油公司对吴某劳动报酬从形式上虽按其吴某搬运工作完成量支付报酬,但其工作性质是确定的，工作中服从植物油公司工作安排,遵守劳动纪律，保证工作质量，受相物油公司奖惩制度管理，属于劳动者。

1.事实劳动关系成立。

吴某提供的证据也能够证明植物油公司在工作性质,工作安排、劳动纪律和制度等方面对吴某进行管理,并享受植物油公司劳保待遇和奖励。因此,吴某在植物油公司从事多年装卸搬运工作，植物油公司虽没有与吴某签订书面劳动合同,但吴某与植物油公司之间客观上已经形成事实劳动关系。故吴某请求确认与植物油公司存在劳动关系的理由成立，应予支持。

【裁判依据或参考】

1.法律法规

《企业劳动争议处理条例》(1993年7月6日)第39条同家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、学徒之间,发生的劳动争议,参照本条例执行。”

2.司法解释

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2006年10月1日法释〔2006〕6号)第7条下列纠纷不属于劳动争议：……(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷……最高人民法院<关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复〉1988年10月14日〔88〕民他字第1号张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题,请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理，

3.部门规范性文件

劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》2003年5月30日劳社部发〔2003〕12号)第14条劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定,农业部《乡镇企业劳动管理规定》1997年12月25日修订第8条企业可以有计划地招用常年性工作岗位上的职工，常年性工作岗位上的职工实行劳动合同制;企业也可以根据工作需要招聘专业技术人员和经营管理人员;还可以根据生产工作需要招用临时工。”

劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制若干问题的请示〉的复函》1997年9月15日劳办发〔1997〕88号)第1条关于临时工订立无固定期限劳动合同问题。全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满10年的临时工,续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。”

邮电部“邮电企业劳动合同管理暂行规定”1997年4月23日)第7条:“……对于临时性、季节性用工，可订立以完成一定的工作为期限的劳动合同。工作任务完成,劳动合同即行终止。”

劳动部办公厅(对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》1996年11月7日

第1条关于是否还保留‘临时工’的提法问题。《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险,使其享有有关的福利待遇,但在劳动合同期限上可以有所区别。”

第3条关于机关、事业单位、社会团体中的‘工勤’人员包括哪些人员以及是否适用《劳动法》问题。按照《国家公务员暂行条例》的有关规定，工勤人员是指国家机关、事业组织、社会团体中，不实行或不能参照实行公务员制度的工作人员。这些人员应当按照《劳动法》及其配套规章的有关规定实行劳动合同制度。”

劳动部办公厅《对〈关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示〉的复函》1996年10月9日劳办发〔1996〕215号第1条:“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”劳动部《印发〈企业劳动争议处理条例若干问通解释〉的通知〉》1993年9月23日第21条：“《条例》第三十九条中‘工人’包括哪些对象？答:包括与国家机关、事业单位、社会团体依法确立劳动关系的固定工人、合同制工人、临时工人等。”

4..地方规范性文件

江苏省劳动和社会保障厅《关于工伤认定中有关劳动关系问题的通知》苏劳社法〔2005〕3号)第1条根据《劳动法》和原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》〈劳部发〔1995〕309号)的有关规定,机关事业单位在后勤服务等岗位上按规定使用的工勤人员，应当纳人劳动法的适用范围。机关事业单位在临时性岗位上用工，也应按规定与劳动者订立劳动合同，只是在劳动合同的期限上有所体现。第2条：“关于机关事业单位临时性用工是否缴纳养老保险费的问题，由于国家对机关事业单位养老保险制度改革尚无统一规定，我省各地已开展的机关事业养老保险是由各级政府出台文件进行试点,在参保范围、对象等具体政策规定上不尽一致。根据机关事业单位管理特点和要求，各地均明确将机关事业单位的在编、在计划并由同级人事部门审批工资的人员纳人参保范围，临时性用工均未纳人机关事业单位的参保范围。因此，在国家没有统一机关事业单位养老保险制度之前，临时性用工未参加机关事业单位养老保险是符合当前政策规定的。但在机关事业单位养老保险制度没有完善前,可以由用人单位和本人按照企业养者保险有关规定，参加所在地城镇企业职工养老保险。”

5.相关案例

2009年6月重庆某劳动争议案，法院认为:刘某系建设公司的短期工人，其受伤性质经劳动和社会保障局认定为工伤、伤残等级被鉴定为十级，理应根据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定享受各项工伤保险待遇。建设公司称刘某的月平均工资为1000元，但未提供相关证据证明，故应以刘某所述的月平均工资2499.60元予以主张；建设公司于2008年4月受伤,其工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按上年度即2007年社平工资计算，判决解除建设公司与刘某的劳动关系，同时终止工伤保险关系;建设公司支付刘某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间生活补助费、护理费、鉴定检査费、交通费等合计38492元。

2008年4月甘肃某劳动争议案，法院认为：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照《劳动法》的规定执行。马某提供的电工进网作业许可证、医疗保险病例、电工体检卡、发放工资表、马某与电力局的劳动合同等证据可以证明，电力局与马某建立农电工的劳动关系，双方对此也予认可。虽电力局系事业单位，但根据最高人民法院关于人事争议的问题的决定及答复，人事争议的双方应系事业单位与其工作人员，而工作人员是指具有国家事业单位编制的工作人员、面向社会聘用的工作人员等。马某作为电力局的农电工,并不属于具有国家事业单位编制的工作人员。按照劳动部办公厅《关于临时工等问题的请示》的复函〖劳办发〔1996〕238号〗工勤人员是指国家机关、事业组织、社会团体中，不实行或不能参照实行公务员制度的工作人员，这些人员应当按照《劳动法》及其配套规章的有关规定实行劳动合同制度。故马某与电力局签订的临时用工合同属于劳动用工.合同,因此双方的纠纷应属于劳动争议,而非人事争议。

2008年1月广东某雇佣合同案,法院认为:冯某雇请周某从事家政服务工作,并口头约定每月工资800元，对于周某提供的劳务，冯某应支付相应的劳务报酬。根据周某在原审庭审时的陈述,其在4月29、30日工作2天,但当时说明是不收冯某工钱的,故冯某无需支付该两天的劳务报酬。此外,根据周某在原审庭审时的陈述，其5月1、2日休息2天，从5月3日开始工作到5月9日，10日开始就没有在冯某处工作,由此可见，计算劳务报酬的工作时间应为7天（5月3日至5月9日）虽然冯某主张周某的工作时间为4天,但其作为雇主未能提供充足证据对此加以证明，故法院对其主张不予采纳。据此,冯某按约定应向周某支付劳务报酬，冯某实际还应向周某支付劳务报酬差额68元。在计算本案劳务报酬时，应以每月平均工作日20.92天计算每天的劳务报酬数额，冯某主张以每月30天计算的理据不足，法院不予支持。