用人单位取得营业执照前与劳动者之间法律关系

用人单位取得营业执照前与劳动者之间法律关系

正如自然人的出生需要怀胎十月，公司的成立也需要一个筹备过程，公司在设立过程中用工是公司设立的客观需要。然而，设立中的公司与已经成立的公司毕竟不同，设立中的公司存在一定的不确定性，即其是否能合法设立存在或然性，因此，与已设立的公司相比，其存在一定的特殊性。

根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，设立中的公司并非“用人单位”，但我们并不能因为设立中的公司不是《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位而简单认定设立中的公司与劳动者之间就是劳务关系。因为劳动关系与劳务关系具体适用法律不同，一旦认定为劳务关系，对劳动者很不公平，我们有必要对该问题进行一些梳理。

就设立中的公司与劳动者关系的问题，部分地方在司法实践中有相关的比如《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第6条明确规定，未经工商登记的企业与其所雇用的人员因用工关系发生纠纷，出资人属于《劳动法》第2条规定的用人单位的，该纠纷应作劳动争议案件处理。2006年7月5日，原劳动与社会保障部《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定：“用人单位在组建过程中，筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。”若根据上述意见，则发起人为法人的，按劳动关系处理，若发起人为非法人的，则不按劳动关系处理。

鉴于司法实践中该问题存在争议，2010年最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条和第5条规定，劳动者与未办理营业执照发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人，当未办理营业执照，而以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照的出借方列为当事人。最高人民法院的司法解释并未区分出法人或非法人，而是用出资人的概念统一，我们认为是对劳动者更好的保护。