赔偿责任条款的设计

赔偿责任条款的设计

用人单位应在劳动合同中明确约定劳动者突然辞职的赔偿责任。

《劳动合同法》第七章用了十六个条文规定劳资双方的赔偿责任，其中有十四个条文是针对用人单位的。

【条款性质】约定条款

【范例设计】

1.甲乙任何一方违反《劳动合同法》或本合同规定的，给对方造成经济损失的，应当根据后果和责任大小，向对方支付赔偿金。

2.乙方违反法律法规及本合同规定解除劳动合同，对甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方下列损失：

甲方为其支付的培训费和招收录用费用；

(二）对甲方生产、经营工作造成的各种经济损失；

(三)本合同约定的其他赔偿费用；

如果上述损失无法准确计算的，则乙方向甲方支付的赔偿金最低为相当于乙方在履行本合同约定之岗位（工种）实际获得的月平均工资之2倍。

3．如果乙方违反本合同约定解除本合同的或在本合同被依法解除、终止后拒不移交或不完全移交工作的，乙方应当赔偿由此造成的全部损失。如果这种损失无法准确计算的，则乙方向甲方支付的赔偿金最低为相当于乙方在履行本合同约定之岗位（工种）实际获得的月平均工资之2倍。

【设计解读】

以前的法律法规对劳动合同约定的违约金不作限制，用人单位为了稳定起见，设置了诸多违约金条款，特别是针对劳动者提前解除劳动合同的，往往设置了巨额的违约金条款。而自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起，用人单位可以约定劳动者承担违约责任的情形只有两种，即劳动者违反用人单位提供培训的服务期协议，以及劳动者违反竞业限制协议。除此之外，用人单位在劳动合同上不能约定劳动者的其他违约责任。也就是说，如果劳动者提前解除劳动合同，用人单位不能向其主张违约金，除非用证据证明劳动者的离职行为造成了用人单位的损失。

我们要注意的是，法律赋予了劳动者解除劳动合同的权利和自由并不意味着劳动者可以随意解除劳动合同。虽然用人单位在与劳动者签订劳动合同时，不能约定法律规定的强制性条款，即除了两种情形外其他不得约定违约金的条款。但是在实践中，我们针对劳动者可能存在的倾向，设置上述条款，以便于用人单位更好地维护自己的权益。

劳动者违法解除劳动合同或其他不当行为的情形主要有以下几种：

―、劳动者不履行完劳动合同期限的劳动合同解除；

随着市场经济的发,和劳动用工形式的多样化，劳动力流动的广度、深度都有了很大变化，“跳槽”等现象层出不穷。很多劳动者在与劳动合同履行过程中辞职，如果没有服务期协议，显然对劳动者没有任何约束可言。用人单位应尽可能地将劳动者辞职给用人单位造成的损失固定下来，以便在追究劳动者责任时有理有据。一种损失就是用人单位为劳动者支付的培训费和招收录用费用，比如招聘广告费，招聘人员的费用、印刷费、录用时的体检费等等，用人单位在招聘员工时应对所有的资料及费用发票做好留存工作；第二种损失就是劳动者的辞职对甲方生产、经营工作造成的损失。比如说某劳动者在公司担任技术工程师职务，公司与其他单位签订了技术开发合同.合同上对每个技术开发阶段有时间要求。在该技术合同履行一半时，该劳动者突然提前三十天向公司提出辞职，在三十天的时间内，公司无法找到合适的替代人选将该技术合同履行完毕，公司对外将承担违约责任。该部分损失就可以要求劳动者承担。

在《劳动合同法》的框架下，如何留住人才成为每家用人单位必须认真考虑的问题。由于不能再约定违约金，用人单位必须考虑其他手段来。我们建议：第一，改变企业的福利方式，比如说，提供员工一定数额的资金买车买房，员工为用人单位服务多少年。而现在《劳动合同法》规定，只有培训可约定服务期，所以，我们可以让员工先自己垫款买车买房，约定员工在工作几年后一次性报销多少元。这样也可以达到与约定服务期一样的效果；第二，使用年金、期权等长期激励手段，在公司的规章制度中设计出员工只有工作满一定年限才可享受相应待遇。

二、劳动者没有遵守预告期的劳动合同解除；

《劳动合同法》第三十七条规定："劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同，《劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律，法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”针对近年来层出不穷的煤窑恶性伤亡事件，为了进一步保障劳动者的合法权益，该条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

我们要注意的是，并不是劳动者所有的辞职都需要提前通知用人单位，只有在劳动者自己提出解除劳动合同的，才规定一定时限的预告期，以便于用人单位做好相应的准备工作，尽量避免由于劳动者的辞职造成的损失。

用人单位应在劳动合同中明确约定劳动者突然辞职的赔偿责任。

在现实中，有些劳动者一旦找到其他工作，就马上去下一家单位上班，并不履行告知义务。原用人单位措手术及，势必影响其正常的工作秩序。因此，我们建议用人单位在劳动合同中明确约定赔偿责任；另一方面，对于劳动者未尽到提前通知义务及该劳动者突然辞职造成的损失的相关证据材料进行留存。这里还要注意的是，如果劳动者没有办妥辞职手续，原用人单位也没有出具解除劳动关系证明，劳动者到其他单位工作给原用人单位造成损失的，该用人单位与劳动者承担连带赔偿责任，最低不低于赔偿款的70%。

三、劳动者没有履行解除劳动关系后的移交工作等附随义务；

这是目前最常见、也是最令用人单位头痛的一种情形。无任是劳动者单方提出解除劳动合同，还是用人单位提出解除劳动合同，劳资双方存在一定的敌对情绪。另外，劳动者担心被追究赔偿责任，认为办理交接手续对自己没有任何好处，所以在实践中，劳动者往往不辞而别。这对用人单位极为不利：

1.劳动者不进行工作的移交，必将对用人单位的正常生产经营造成影响。如果劳动者不辞而别，就导致用人单位无法追究劳动者的责任；

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）规定，劳动关系的解除自用人单位出具解除劳动关系证明之日开始。在劳动者未作交接手续、不辞而别的情形下，用人单位也必须出具解除劳动关系的证明并送达给劳动者，否则，就可能形成事实劳动关系。

上面我们提到用人单位必须留存好劳动者非法解除劳动关系给用人单位造成损失的证据。但是全部损失都由用人单位举证证明，显然难度很大。故我们在设计劳动合同时，必须考虑当损失无法计算或举证难度很大时，如何保护用人单位的权益。我们建议在劳动合同中约定“如果这种损失无法准确计算的，则乙方向甲方支付的赔偿金最低为相当于乙方在履行本合同约定之岗位（工种〕实际获得的月平均工资之2倍。”这样一来，用人单位可以最低限度获得一定的赔偿。

1.《劳动合同法》第七章用了十六个条文规定劳资双方的赔偿责任，其中有十四个条文是针对用人单位的。

主要表现在：

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。同时，劳动者可以单方提出解除劳动合同，并要求用人单位按其工作年数每年支付一个月的经济补偿金；比如说用人单位规章制度规定了“工伤概不负责”，劳动者有权向劳动行政部门举报，劳动行政部门依举报査实后责令改正，给予警告，而当劳动者真的发生的工伤事故，仍应由用人单位承担赔偿责任；

用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(―)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

(二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

(三)安排加班不支付加班费的；

(四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

劳动合同依照劳动合同法第二十六条规定被确认无效，因用人单位的原因给劳动者造成损害的，用人单位承担赔偿责任。

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的：

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

(三）侮辱、体罚、殴打、非法搜査或者拘禁劳动者的；

(四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

(五）用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

(六)用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

(七)劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照：给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

(八)对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

(九)个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

用人单位未留存好劳动者非法解除劳动合同而造成的损失证据，在劳动合同中也未作最低保障的约定，以致于无法向劳动者追究责任。

(十)用人单位对文书的送达未作约定，以致于无法向劳动者送达解除劳动关系的证明及其他法律文书，按《劳动合同法〉规定，形成亊实劳动关系，在此期间，用人单位应为劳动者继续办理社会保险，也要为劳动者最低限度地支付生活保障费用，更有可能承担双倍工资及形成无固定期限劳动合同的风险。

当然，最后对于劳动者需要注意的是，在向用人单位主张权益的过程中，也要保存好损失等各种证明，以便于向用人单位主张权利。

劳动者赔偿责任风险

在赔偿责任中，劳动者最大的风险有以下两个：

未履行提前通知义务。劳动者需要赔偿给用人单位造成的全部损失，损失无法计算的，赔偿金最低为乙方在履行本合同约定之岗位（工种）实际获得的月平均工资之2倍。

故未办理交接手续。现在劳动者不办理交接手续的情形日益多见，《劳动合同法》为了在一定程度上维护用人单位的权益，规定经济补偿金在劳动者与用人单位办理交接手续时支付。因此，劳动者如果不办理交接手续，一方面可能拿不到经济补偿金；另一方面，劳动者也不能及时拿到用人单位出具的解除劳动关系证明。下一家用人单位在招聘员工査验劳动者是否具有解除劳动有关系证明时，对劳动者极为不利：最后，《劳动合同法》规定，从亊接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检査，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依据《劳动合同法〉第四十、四十一条解除劳动合间，如因劳动合同期满而终止劳动关系的，也要等到相应情形消失时止。所以，对于职业病潜在风险的劳动者，如果不辞而别，则不能获得劳动保护方面的相关权益。

【设计依据】

1《中华人民共和国劳动合同法》

2《中华人民共和国劳动法》

3《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》