违法解雇经济补偿金二要二不要

《劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这是在立法上，对用人单位违法的一种惩罚制度，皆在加大用人单位的违法成本。然在极端的情况下；也会造成违法解雇劳动者的成本远小于合法解雇的情况,造成各方学者对此条规则在实践使用中的效果褒贬不一，但从劳动者维护合法权益的角度，我们还是应了解违法解雇经济赔偿金的"二要"与“二不要”,笔者借本文做简要分析。

一、违法解雇中即使劳动者有过错,亦“要”支付经济赔偿金

【案例一】

小王在某A公司担任行政部采购管理员，负责公司部分仪器的日常采购。在某次公同内部的年末审计中，A公司发现小王违反工作制度，在采购价值1万元的精密仪器时，并未经过市场询价、比价和集体决策的程序，虽然采购价格属于市场合理价格，但公司领导觉得小王这个人做事不讲程序、不可靠，于是以“严重违纪"为由，与小王解除了劳动关系。小王对此不服，向所在地劳动人事争议仲裁院提出了仲裁请求，要求确认A公司违法解雇，并要求支付经济赔偿金。

在庭审中调查发现，A公司对于精密仪器的采购只有约定俗成的习惯和简单的规章制度，但没有对此情况的处罚配套制度，也没有在处罚时做到循序渐进。因此无法举证出直接就解雇小王的具体合理依据。A公司在庭审中表示，对于解雇小王的做法认为确有不妥,但同时也指出小王对这件事情的发生也存在重大过错，因此提出了在经济赔偿金中酌情减免的要求。

【案例分析】

其实，A公司这样的诉求，在司法实践中是得不到支持的。在《上海高院民一庭调研与参考〔2014〕15号》中，对此作了精确的解读:“3.关于用人单位违法解除劳动合同，个人也存在过错的，用人单位是否仍然需要全额支付赔偿金的问题:《劳动合同法》第48条规定用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，用人单位应按法律规定支付赔偿金。该条规定并未对劳动者存在过错可适用过失相抵原则作出明确规定。

同时，从过错程度来看，如劳动者存在故意或重大过失的，用人单位完全可以依据公司规章制度的规定依法解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情况；如个人仅存在一般过错，因其过错未达到严重违反用人单位规章制度的程度，用人单位一般只能依据规章制度等规章对劳动者进行处罚，而不能因此解除劳动合同？故倾向认为，如审查认为用人单位系违法解除劳动合同，且劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，即使个人存在一定过错，用人单位仍需依法全额支付违法解除劳动合同的赔偿金。”

由此.我们应当知道，用人单位只要被认定为违法解除支付经济赔偿金就是法定处罚，不会因为劳动若的过错程度而相应减免。若劳动者真的对用人单位造成了经济损失，也应该通过符合法律规范的手段去处罚。例如《工资支付暂行规定》第十六条就指出因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。”归纳起来，“赔”与“罚”两条线，不可抵扣减免。

二、经济赔偿金在计算时，“要”考虑封顶年限

【案例二】

小赵在上海的B公司工作了14年，当上了公司的中层干部，平均月收入在2万元左右。2015年3月，公司因高层领导变动，无故与小赵解除了劳动关系。小赵向所在地的人民法院提起了诉讼，在非法解除劳动关系的事实被确认后，双方又在经济赔偿金数额上发生了不同的观解。

上海B公司认为,根据《劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，违法解除劳动关系的赔偿金计算与经济补偿金计算是“关联”的。而根据《劳动合同法》第四十七条…劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地上年度职工月平均工资三倍的，支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。所以，在计算赔偿金的时候也应当有“三倍”和“十二年”的封顶。

小赵则认为，在国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第二十五条中则规定:“……赔偿金的计算年限自用工之日起计算……”。这也就意味经济赔偿金的计算年限是不受十二年的限制的。

【案例分析】

关于劳动者的收人在所在地上年度社会平均工资三倍以上的情况,其计算经济补偿金的年限受到十二年的限制，这点在《劳动合同法》中已经得到明确，但计算赔偿金时是否也受到年限的计算限制，正如案例中小赵和公司两种不同的理解,在各地的司法实践中存在不同的意见。

关于上海地区的具体做法，我们可以从上海高院发布的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)找到答案：“根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。”可见，上海地区的计算标淮中，经济赔偿金的计算是有年限标准的。

三、支付经济赔偿金后，“不要”支付代通知金

【案例三】

小孙在某c公司担任营销业务员，随着市场的不景气，近年来小孙的工作业绩每况愈下，工作作风也日益懒散，时常有迟到早退等违规的现象。2014年12月9日，C公司向小孙发出书而通知，上面写道：“因你严重违反公司规章制度,公司即日起与你解除劳动关系…”小孙认为其虽然有小毛小病，但还够不上严重违纪，不足以让公司做出开除的决定，于是将C公司告上了所在地的劳动人事争议仲裁院，要求公司向其支付经济赔偿金，并以公司解除合同未提前一个月为由，要求公司再支付一个月的代通知金。

庭审中，公司未向仲裁机构举证其开除小赵的规章制度依据，也未合理说明其他做出解除劳动关系的理由,但C公司认为可以支付经济赔偿金,但对于未提前通知的“代通知金”不予认可。

【案例分析】

严格来说，要“额外支付劳动者一个月工资”的情形，仅仅适用于劳动合同法第四十条的规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书而形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依椐的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

因此，用人单位违法解雇劳动者时，其所应接受的法律责任仅仅是按《劳动合同法》第八十七条所支付的赔偿金，法律并未要求其在支付赔偿金之后，另行支付一个月的代通知金。当然，在解雇行为被确认为“违法”之前，用人单位往往以“合法”理由进行包装，当这个“合法”理由可能是根据《劳动合同法》第三十九条劳动者有过错的情形,也可能是《劳动合同法》第四十条、第四十一条等规定需要提前通知的情形，在此时劳动者的应当对其主张的利益进行辨析。

四、支付经济赔偿金后不要重复支付经济补偿金

【案例四】

小王于2013年9月至某D公司上班后，身体状况一直不好。2014年5月18日起,小王就没有到公司上班，D公司也一直打不通小王的手机和固定电话，与小王失去了联系。至2014年5月30日，D公司以小王无故旷工为由，与他解除了劳动关系,并向其住址寄送了退工单。2014年7月5日,小王重新来到用人单位上班，发现公司已经将他开除。原来小王在2014年5月18日突发疾病休克，被朋友送至医院急救,几经抢救终于在休整一个多月后恢复了健康。因为当时情况紧急，小王来不及向用人单位请假,小王的手机也在突发疾病时丢失，所以未接到公司来电联系，还因为搬过家未告诉公司，也未收到公司寄出退工单。得知公司已经将其开除，于是一直诉状将公司告上了劳动人事争议仲裁院。

小王认为,《劳动合同法》中间时规定了经济赔偿和经济补偿。其中经济赔偿是对用人单位的惩罚性措施,而经济补偿则是用人单位补偿其失去工作的损失，两者是并行不悖的。

以前D公司开除他，是违法解除劳动关系，所以要求用人单位在向其支付经济赔偿金后，在对其按《劳动合同法》第四十七条进行经济补偿。

【案例分析】

从《劳动合同法》的条文本身来讲，并未明确经济补偿和经济赔偿是否属于“并行不悖”。而劳动者可以也认为，法律对用人单位的经济处罚和劳动者本身的损失补偿是可以同时主张的，因此在司法实践中就有劳动者在已经享受了经济赔偿之后，再要求用人单位进行经济补偿。

其实，从《劳动合同法》的立法本意来看，第八十七条关于经济赔偿金的设立，已经兼顾了对用人单位的经济处罚和劳动者本身的损失补偿。我们从《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，也印证了这一个观点用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。…”

所以，用人单位支付违法解雇的经济赔偿金后,无需向劳动者重复支付经济补偿金。

（本文作者：张佶）