女职工产前15天假选择权归谁

女职工产前15天假选择权归谁

2017/1/3

□案情简介

2010年1月，李女士入职上海某商贸公司工作。入职时已婚，双方签订劳动合同，期限至2015年1月。2013年3月1日李女士经医院检查发现自己怀孕，后推算预产期为2013年10月20日。由于怀孕后李女士身体有较大不适，自2013年8月1日起经医院检查出具病假单向公司申请病假，后每周向公司提交病假单及就医记录至2013年10月18日。

2013年10月13日，李女士诞下一名男婴，婴儿诞生时李女士的年龄为29周岁，是其生育的第一个子女。

2014年1月，公司人事致电李女士，告知其产假结束时间为2014年2月2日，因恰缝春节，其应当于2014年2月7日起正常上班。在电话中李女士告诉人事，她认为产假应该休至2014年2月17日，而不是2月7日。后双方对何时返岗未达成一致。

2014年2月7日，李女士未至公司上班，后公司向李女士发出书面通知，通知其到岗工作。2014年2月18日，李女士至公司上班，公司人事告知其由于李女士连续旷工达到3天，严重违法了公司的规章制度，故予以解除劳动关系。

李女士不服单位的决定，向区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求恢复劳动关系。

□争议焦点

本案的争议焦点是李女士的产假应该从哪一天起算。

上海某商贸公司认为：李女士在2013年10月13日生育一子，产假应当从产前15日起算，李女士的产假期应当是2013年9月29至2014年2月2日，应恰逢春节，公司告知其春节休假结束上班，后李女士无故旷工，公司按照规则制度处理是合法的。

李女士认为：其向公司提交病假单至2013年10月18日，后在2013年10月13日提前生育。那么在生育前的均为病假，其也没有提前向公司要求产假，所以产假应该从2013年10月13日生育之日起算，其2014年2月18日开始回公司上班不存在旷工的行为。

□裁判结果

劳动仲裁委经审理后认为，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。公司不能强制将女职工实际生产前的15天视作产假的一部分，2014年2月7日至2月17日期间属于产假期，公司的单方解除行为违法，裁定恢复双方之间的劳动关系。

□唐毅律师点评

1988年9月1日，国务院颁布的《女职工劳动保护规定》正式实施，规定女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。

后劳动部关于印发《女职工劳动保护规定问题解答》的通知，其中对如何理解产前休假15天进行了解答，认为女职工产假90天，分为产前假、产后假两部分。即产前假15天，产后假75天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。

2012年4月18日，国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》正式实施，原《女职工劳动保护规定》废止，规定女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。

从规定的演变以及劳动部对原规定的解答可以看出，预产期前15天女职工可以开始休产假。产前的15天休假用人单位并不能强求女职工进行休假，女职工对此有选择权，一般从预产期之前15天开始休假。

那为什么国务院的规定产假是98天，而在案例中该女职工享受的产假远远超过这个数字。

根据原《上海市人口与计划生育条例》的规定，已婚妇女生育第一个子女时，年满二十四周岁的，为晚育。晚育妇女，除享受国家规定的产假外，增加晚育假三十天。因此李女士可以享受128天的产假。

2016年《上海市人口与计划生育条例》进行了修改，符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假三十天。也就意味着如今只要是符合法律法规规定生育的，不需要符合晚婚和生育第一个子女的条件也可以享受额外的三十天生育假，即总计128天的产假。

本案中双方对于产假结束返岗日期的争议主要是对于产前15天休假理解上的不同。公司认为产前15天应从实际生产之日起向前推15天。但根据法律规定，女职工产前15天可以休假，这个休假具体怎么休的选择权在于生育女职工。本案比较特殊的一点在于这名女职工产前一直在休病假，所以才会造成双方认识上的差异。但是该公司在还未弄清缘由的情况下，就简单地以旷工为由解除还处于哺乳期之内的女职工，未免有些太过轻率。