挂靠法律关系中劳动者到底和谁构成劳动关系呢

挂靠法律关系中劳动者到底和谁构成劳动关系呢

原创 黄金苹、张秀萍  澜亭企业法律服务中心  2020-11-03

前言

在建筑工程领域，对劳务外包单位的资质要求往往比较高，故而许多不具备自然人或者单位若想承包项目往往需要借用他人资质。那么，在实际用工中劳动者到底和谁形成劳动关系呢？

一、事实劳动关系的构成标准

事实劳动关系的认定，主要看实际用工中是否符合以下特征，首先用工主体需符合劳动法的相关规定，自然人之间不能构成劳动用工关系。其次用人单位与劳动者之间具有隶属性，隶属性包括人身上、经济上和组织上的隶属性。用人单位是劳动力的支配者及劳动者的管理者，双方形成管理与被管理的关系，用人单位可以对其进行考勤、考核、规章制度约束等等。在经济上，劳动者通过向用人单位提供劳动来获得计算方式固定的薪资报酬。

二、挂靠单位与劳动者之间是否构成劳动关系？

若该挂靠单位系包工头，这种情况属于自然人用工，民工即劳动者与该自然人之间不能构成劳动关系。

根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，签订劳动合同的用工主体必须是单位，即中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织。而作为劳动关系主体的劳动者必须达到法定劳动年龄并具有劳动能力。若劳动者为16周岁以下或女性超过55周岁，男性超过60周岁的劳动者，也不构成劳动关系。而且公务员以及比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，农村劳动者、现役军人也不能成为劳动关系的主体；而雇佣关系的主体范围就更为广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系。所以从主体来看，包工头与民工之间属个人雇佣，不属于劳动法的调整范围。

若该挂靠单位是没有资质的劳务建筑单位，民工与该挂靠单位一般也不构成劳动关系。

一般来说，在建筑工地上提供劳务的民工往往是挂靠单位为了当期的工程临时招募的，随着工程的完成，用工也就随之结束。这种模式的用工具有临时性，而且其往往也不对民工进行用工管理或者考勤，其给民工的报酬也是按照其实际工作量来结算的。这种模式的用工不符合劳动关系的表征，一般被认定为劳务关系。

被挂靠单位与劳动者之间是否构成劳动关系？

 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程( 业务) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此外，《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》中的第七条亦规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的单位依法承担工伤保险责任。”上述规定了被挂靠单位应当承担用工主体以及工伤保险责任，而上述责任承担的前提往往是以劳动关系为基础，从这里似乎可以看出劳动者与被挂靠单位之间存在劳动关系。

其实不然，劳动关系是用工主体以及工伤保险责任的充分不必要条件，虽然法律规定被挂靠单位需要对劳动者承担用工主体以及工伤保险责任，但此项规定主要是为了保护劳动者，使其在受到损害时可以有明确的权利主张的主体。上述规定并不以是否真实存在劳动关系为前提。

此外，《全国民事审判工作会议纪要》59 条的明确规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

综上，根据劳动关系的本质特征以及上述规定，在挂靠法律关系中，不能将用工主体责任及工伤保险责任承担单位推定为劳动关系中的用人单位。