对一方当事人自行委托鉴定的反驳《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条

对一方当事人自行委托鉴定的反驳《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条

一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

【释解】

本条是关于对当事人自行委托的鉴定结论申请重新鉴定的条件的规定。

―、自行鉴定的概念及特点

我国传统民事诉讼要求鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指派或聘请的，鉴定结论必须是在诉讼中经法院委托制作的。但是，实际中确有部分这类案件的当事人为向法院提供充分的证据，证明其诉讼请求的合理性，以及其对案情陈述的真实性，自行申请鉴定机构作了鉴定，在诉讼中提交法院。如根据我国《消费者权益保护法》和《民事诉讼法》的有关规定，公民或当事人在自身权益受到损害向有关部门提出赔偿请求时，必须提供相应的证据，即负有举证责任。随着公民法律意识的增强，律师代理制度的发展，民间专业性检测机构或科研、企业等部门向社会提供专门性检测有偿服务的出现，使得人们能够借助科学鉴定为自己的主张提供依据，同时也增强自己的举证能力。这种情况不但是我国进人市场经济时代出现的新情况，而且也会在今后成为人们自行举证的最强有力手段之一。法院一般对这种鉴定结论采取两种方式处理：一是经对方当事人同意，法院认可作为法定证据，视作法院委托鉴定机构的鉴定结论使用；二是被对方当事人否定，法院不认可其作为鉴定结论。对于这种由诉讼当事人自行委托进行的鉴定，称为自行鉴定。

从自行鉴定的特性来看，当事人是自行鉴定的支配力量，拥有自行鉴定的鉴定权。在自行鉴定中，当事人独立行使鉴定的决定权、委托权，可以自行决定是否鉴定，挑选或选择鉴定机构及鉴定人；并且行使鉴定的组织监督权，对鉴定过程进行监督，或者更换鉴定机构与鉴定人。在鉴定程序上，自行鉴定的启动、进行，均由委托鉴定的当事人控制，委托鉴定的当事人通常也不对外公开鉴定活动，对于鉴定结论的审査与取舍均由委托的当事人自主，然而，有必要指出的是，自行鉴定受到当事人的极大影响，鉴定机构或鉴定人往往只对当事人提供的检材进行检验、分析和判断，并不对送检材料的全面性、真实性、合法性进行审查和评价。有时，当事人只选择与自己观点一致的鉴定人，甚至通过不法手段使鉴定人出具对己有利的鉴定结论。因此，自行鉴定的真正科学性、证据的效力性都受到质疑。在民事诉讼中，对于当事人自行鉴定的鉴定结论必须进行审查。其中包括对鉴定依据的材料真实性、全面性、合法性，鉴定机构或鉴定人的专业鉴定、检测能力和范围、有无影响鉴定、检测公正性因素等内容进行审查。只有经过审查确认或双方认可或同意的自行鉴定的鉴定结论，才能作为事件或案件处理的证据。

二、自行鉴定的法律地位及法律效果

(一）自行鉴定的法律地位及法律效果

从司法实践来看，由于没有准确用于这类案例的法律规定及司法解释，各地法院对自行鉴定的态度很不一致。我国民事诉讼法学也对此争议较大：一种观点认为法院可以不接受当事人提交的自行鉴定，当事人不得自行委托进行鉴定；另一种观点认为，当事人有权提交自行鉴定，作为其诉讼主张的理由和证据材料，法院有权对自行鉴定的鉴定结论进行审查，决定是否作为裁决的证据采用。其理由是当事人向法院提供支持其诉讼主张的证据材料既是法定诉讼权利，也是法定举证责任。当事人的诉讼权利和举证责任应该得到诉讼程序上的保障。并且经过相应的程序，对当事人的主张以及提供的证据材料给予认可或拒绝;2、当事人进行自行鉴定可以在一定程度上达到诉讼请求的合理性、科学性。例如对损害事实与财产损失的鉴定，则能使当事人针对性提出合理诉讼请求，达到诉讼经济的目的。应当提出的是，自行鉴定结论在证据学上不属于法定证据之一，而属于证据材料。在诉讼过程中，对于自行鉴定必须经过法庭质证和认证程序。

这次《民事诉讼证据的若干规定》明确规定了自行鉴定，将自行鉴定作为当事人举证的合法形式，认为应当允许当事人向法院提交其自行申请所作的鉴定。理由如下：第一，当事人向法院举证，从举证责任的角度来说，为其诉讼主张提供证据是当事人的义务。从诉权的角度而言，是当事人的权利。作为诉讼权利应当得到诉讼程序的保障，应当有相应的程序允许当事人提出，并且也应当有相应的程序由法院认可或拒绝。第二，当事人提出其具体的诉讼请求为使其请求合理，达到诉讼经济的目的，需要有专门知识的人或机构认定并估算，例如，在损害赔偿案件中，有时需要证据来认定被告的某项行为是否是造成原告损害结果的原因；认定赔偿损失需要折算为多少数额的货币。如果没有当事人事先的这种自行鉴定，当事人提出的请求额或大或小，便会承担不必要的诉讼费用或损害当事人合法权益。第三，司法实践中，许多法院已经允许提出这种自行鉴定结论。对一方当事人提出的自行鉴定结论，法院首先要询问对方当事人是否同意，如果同意，就以此作为法院委托的鉴定被采纳。如果不同意，那么由对方当事人申请，法院重新指定鉴定人鉴定。这说明当事人提出自行鉴定的权利在司法实践中是被认可的。

这种自行鉴定产生的鉴定结论，用传统的民诉证据理论来衡量，既不属于鉴定结论，又不属于证人证言。因为通常的民诉理论认为，鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门鉴定，鉴定部门就案件争执问题所作的鉴定判断的书面结论。证人证言是证人就其所了解的案件事实向当事人和人民法院所作的陈述。证人是指那些因了解案件情况，被人民法院传唤作证的人，鉴定结论与证人证言是完全不同的两种证据。而自行鉴定结论不是人民法院委托鉴定机构所作，它是当事人自行委托鉴定机构所作的鉴定结论。自行鉴定结论与证人并不相同，该鉴定人并不是了解案件事实的人。如果说这种自行鉴定结论是书证，恐怕也不合适。按照民事诉讼理论通说，书证是指那些以其文字、符号、图案等内容和含义来证明案件事实的证据，而不是用专门的技术鉴别判断所争执的案件事实。由此看来，自行鉴定结论不属于《民事诉讼法》规定的7种证据之一。但是如果对方当事人不反对，法院在个别案件中还将其视为法院委托鉴定机构所作的鉴定结论使用，这就进入了一种矛盾境地。从《民事诉讼证据的若干规定》的规定来看，对于自行鉴定的法律地位是定位在《民事诉讼法》规定的鉴定结论这种法定证据形式上的。首先，该规定允许当事人自行委托鉴定机构或鉴定人鉴定，当然，如果其委托的鉴定机构或鉴定人不具有法律、法规规定的鉴定资格，则当事人自行鉴定的结论就不能称其为鉴定结论;其次，对于一方当事人自行委托鉴定机构、鉴定人作出的鉴定结论，该规定设立了重新鉴定的限制制度，即另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。再次，从本司法解释规定的对当事人自行鉴定申请重新鉴定的条件来看，只有在另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的情况下，才允许对该自行鉴定重新鉴定。必须注意的是，另一方当事人对自行鉴定一方当事人的鉴定结论的反驳必须达到足以否定其原鉴定结论的程度，而且还必须提出重新鉴定的申请。可见，本司法解释将一方当事人自行鉴定的结论定位于《民事诉讼法》所规定的法定证据形式，即鉴定结论。

(二）自行鉴定的鉴定人在诉讼中的地位

从美、英、德、日、法等国的民诉证据立法来看，鉴定人或者是属于专家证人，或者是属于独立的证据方式。在我国有人主张这种自行鉴定人的诉讼地位是证人，但是如果其鉴定被法院采纳，这种证人又会变成鉴定人。这种主张的合理之处在于：较好地区别了自行鉴定人与法院委托鉴定人，进而区别了这两种证据的效力。但问题是将自行鉴定人与证人等同，证人的概念就需要修改，即把证人分为两类，一类是根据其了解的案件事实向法院所作的陈述者，一类是根据其专业技能对案件争议事项作出判断者，像英美法等国家的专家证人。如果作为证人的自行鉴定人的鉴定结论最终被法院采用，其诉讼地位还要发生转变，由证人转为鉴定人。我们认为，这种自行鉴定人的诉讼地位仍然应定为鉴定人，但是为了与法院委托的鉴定人区别，需要把鉴定人分为两类，一类是法院委托的鉴定人，一类是当事人自行委托的鉴定人。将自行鉴定人的诉讼地位定位为鉴定人主要考虑有以下几点理由：首先，自行鉴定人就实质而论乃鉴定人而已，是用其专门的知识对案件争议事项所作的判断，惟与现行法律规定的鉴定人不同的是委托人不同，前者受当事人的委托，后者受法院的委托。其次,将其定位于鉴定人，可以避免其先是证人，后因被对方当事人认可又易位为鉴定人的繁琐与矛盾；而且，还可避免因其被定位为证人，传统的证人概念被改变。我们也可以借鉴美国的民诉证据方式。美国根据其当事人主义的传统，其证据方式中鉴定人为当事人的专家证人，1975年《美国联邦诉讼规则》增加规定法院也可以依职权指定独立的鉴定人，这项规定体现了大陆法系国家民诉证据方式规则的色彩。不同法系国家的互相靠近，实质上是互相取长补短之策，我们可以借鉴他们的经验，适当考虑允许当事人向法院提供自行鉴定证据，以弥补我国现行法律的不足。

【审判实践中应当注意的问题】

一、当事人自行委托有关部门鉴定后的鉴定结论与经申请由人民法院委托的鉴定机构所出具的鉴定结论，在证据法上的效力和地位应该有所不同。人民法院委托鉴定机构或鉴定人鉴定，包括人民法院经当事人申请而委托和人民法院依职权主动委托两种。在人民法院依职权主动委托鉴定的情况下，由于人民法院的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和他人的合法权益不受不当行为的侵害，因此鉴定机构或鉴定人出具的鉴定结论，如果当事人的反驳不足以推翻其结论，则应当作为法院依职权主动干预的制裁依据。而在当事人申请并由人民法院委托的情况下，除非符合需要重新鉴定的条件，否则应当作为定案的证据。至于当事人自行委托有关部门鉴定后的鉴定结论，由于在委托程序上的正式程度不如法院委托，且当事人自行委托存在诸多的利己性和利益趋动，故对此种方式产生的鉴定结论应当进行具体分析。首先是这类鉴定结论必须经过庭审质证，否则不能直接作为定案的证据；其次，如果对方当事人对该鉴定结论没有异议，且该鉴定结论也不存在需要重新鉴定的情形，则在质证后应当作为认定事实的证据；第三，如果对方当事人对鉴定结论提出异议,并有证据足以反驳该鉴定结论所认定的事实的，对方当事人可以申请重新鉴定。可见，由于来源和形成过程存在差异，这两种鉴定结论在法律地位和效果上客观地存在高下之分。

二、对当事人自行委托有关部门鉴定中的“有关部门”应作限制性理解。这里所说的“有关部门”，并非包括有法定鉴定资格的鉴定机构、鉴定人和不具有法定资格的鉴定机构、鉴定人，还是应当理解为具有法定鉴定资格和鉴定执业资格的鉴定机构和鉴定人。因为，根据《民事诉讼证据的若干规定》的规定，无论是当事人自行委托鉴定产生的鉴定结论，还是人民法院委托鉴定产生的鉴定结论，一般情况下均属于《民事诉讼法》规定的鉴定结论这种法定证据形式。如果当事人可以委托不具有鉴定资格的部门或个人进行鉴定，则其结论只能作为一种对专门性技术问题提供专家证言的专家证人，而不能作为鉴定结论看待，更重要的是，如果将这种情况下产生的专家结论视为鉴定结论，势必混淆鉴定人与证人、鉴定结论与证人证言的界限，导致概念上的混乱。