无固定期限劳动合同的选择权

在劳动法学理上，劳动合同按照期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在实践中，企业通常以固定期限劳动合同为常态，以无固定期限劳动合同为例外，以完成特定工作任务为期限劳动合同为补充。并且，在固定期限劳动合同中企业往往选择短期劳动合同居多，并且当员工工龄达到十年的时候企业往往采取各种方法不与员工签订固定期限劳动合同。

案例：固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同

2010年5月，上海某外资企业人力资源部赵经理准备清理最近到期的劳动合同，并决定是否续签。赵经理发现，2010年5月到期的劳动合同一共12份，其中3份劳动合同的员工的工龄本次到期后已逾10年。赵经理按照以前的无固定期限劳动合同拒签思路，认为无固定期限劳动合同的订立首先是基于双方自愿，企业单方通知不续签可以阻止无固定期限劳动合同的签订。于是，在征求总经理意见后，书面通知这些老员工到期不再续签。但这些老员工不服，认为劳动者只要工龄满10年，就应当签订无固定期限劳动合同。

专家分析

在《劳动合同法》实施之前，按照各地关于无固定期限劳动合同的规定，签订无固定期限劳动合同通常需要同时满足两个法律要件：一是劳动者在企业连续工作满10年，二是双方同意续签劳动合同。值得注意的是，这里所说的同意续签劳动合同是指双方均同意续签，如果用人单位不同意续签劳动合同，那么无固定期限劳动合同也无法达成签订的合意致使签订不能。但是在《劳动合同法》中，企业的这种选择权却被法律剥夺了，劳动者只要连续工龄满十年，即可向公司主张签订无固定期限劳动合同，企业就必须与该劳动者建立无固定期限劳动关系。如果此时企业阻扰并拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，则需要承担法律责任。值得注意的是，上海等地的地方性上海等地的地方性裁审意见中还进一步明确，对于原劳动合同到期时工龄满10年，但如果双方仍然愿意继续订立固定期限劳动合同的，仍然可以订立固定期限劳动合同。

案例：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同

北京某IT公司主要从事办公软件的开发，由于软件人才流动率比较高，所以公司也不愿与新员工订立长期劳动合同。2008年1月，公司招聘了一批研发人员，并与之均签订了1年的劳动合同。2009年1月的时候，由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年的劳动合同。2010年1月的时候，工程陆续完工，公司通知这批研发人员劳动合同期满终止不再续签。但其中部分研发人员提出不同意见，认为两次签订固定期限劳动合同后，劳动者就享有和公司签订无固定期限劳动合同的权利。公司不同意这种说法。

专家分析

在《劳动合同法》出台以前，企业与劳动者签订短期固定期限劳动合同的情形是一种常态。一个很重要的原因是企业希望能将是否建立长期劳动关系的主动权掌握在自己手上。比如一年一签，每年劳动合同到期的时候企业就可以根据自己的喜好选择与表现好的员工续签，而通知自己认为表现不好的员工期满终止合同。但依据《劳动合同法》的规定，两次续签固定期限劳动合同的员工，可以与企业订立无固定期限劳动合同。而此时，在是否同意与员工续签的问题上，企业是没有选择权的。值得注意的是，上海等地的地方性裁审意见中，企业可以在两次劳动合同期限到期时仍有相应的选择权，但此种口径仅只在上海地区适用。

实务指南

鼓励和引导企业与员工签订长期或无固定期限劳动合同，是《劳动合同法》及今后劳动立法的一个基本趋势。劳动合同立法的指导思路是通过对企业短期劳动合同期限的多种法律责任制约，引导企业向劳动合同和劳动关系长期化的方向发展。《劳动合同法》背景下，企业需要做的就是调整人力资源管理和劳动合同期限设置的思路，将员工管理的立足点和落脚点从劳动合同的期限管理转换到员工绩效的考核管理上来，实行有升有降、奖惩分明的考核管理制度。

1．固定期限劳动合同期限的选择。

作为考察员工的方式，试用期和一个特定的固定期限合同都可以被选择。但试用期比较短，主要是考察员工是否符合录用条件，所以其意义仅只是在于甄别员工是否应该被录用。而固定期限劳动合同对于企业新进员工和工作年限较短的员工是可以适用的，通过短期和中期劳动合同的考察，可以发现，丰富工作经验或担任管理职位的老员工而言，5-7年或更长期的劳动合同期限则是他们所愿意接受的。

2．无固定期限劳动合同的管理。

在《劳动合同法》背景下，对于长期工作的老员工管理或者订立无固定期限劳动合同的员工管理而言，还是应当调整到绩效考核方面。无固定期劳动合同只是没有约定合同终止的期限，并不意味着又回到计划经济年代的铁饭碗，在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下，企业也是可以对这些员工形式自主管理权，并依法合理变更、解除和终止劳动合同的。为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失竞争意识，无固定期限劳动管理更应侧重于对员工的绩效考核。通过设置科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的员工可以依据法律法规和规章制度的规定予以调岗调薪，对于屡次考核都不能达到公司要求的，经过法定程序后，企业甚至可以解除劳动合同。

3.上海关于签订无固定期限劳动合同的司法口径

一、2008年起，连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位同意续订第三次合同，员工提出签订无固定期限合同的，用人单位应当与其签订无固定期限合同。

根据沪高法[2009]73号的意见，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。从该意见，可了解上海市的司法操作实践，以连续订立两次固定期限合同合同后要求订立无固定期限合同必须满足两个条件：单位同意第三次续签劳动合同；劳动者主动提出来签订无固定期限合同。若单位选择与员工续订第三次合同，但员工未主动提出订立无固定期限劳动合同，单位无义务主动与员工订立无固定期限合同。该两次固定期限劳动合同的是指2008年之后连续订立的两次固定期限劳动合同，不包括2008年之前订立的劳动合同。

二、2008年起，连续订立三次及以上固定期限劳动合同的，员工无权要求签订无固定期限合同，但符合连续工作满十年的情形除外。

根据沪高法[2009]73号的意见，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。从该意见可了解：即使符合法定情形签订无固定期限合同，但双方签订固定期限合同的，该合同有效；连续订立两次固定期限合同后，员工要求订立无固定期限合同的机会只有一次（连续工作满十年除外），第三次合同期满后无权以此为由要求订立无固定期限合同。

三、连续工作满十年，员工提出订立无固定期限合同的，单位必须与员工订立无固定期限劳动合同。

根据目前上海市的司法操作实务，除单位主动提出签订无固定期限合同外，员工符合法定情形要求签订无固定期限劳动合同的，必须主动提出，未提出的单位可以终止合同或与其签订固定期限合同。

连续工作满十年包括2008年之前的连续工作年限。

四、连续工作满十年后，单位与员工另行签订了一份固定期限合同，在合同履行过程中，员工无权要求签订无固定期限合同。

根据沪高法[2009]73号的意见，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

五、合同到期前，员工连续工作满十年，要求签订无固定期限合同的，单位应保留员工的主张待合同到期后与员工签订无固定期限合同。员工连续工作满十年并主动提出签订无固定期限合同的，单位应与其签订无固定期限合同。