无固定期限条款的设计

无固定期限条款的设计

【条款性质】必备条款；

【范例设计】

本合同为无固定期限的劳动合同。合同期从―年―月―日起至法定或约定的解除（终止）合同的条件出现时止。

【设计解读】

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者订立无固定期限的劳动合同后，只要不出现法律、法规规定的或双方在合同中约定的解除劳动合同的条件，劳动合同就不能解除，劳动关系就一直存续。这对于劳动者而言，有了一份稳定职业的保阵；对于用人单位来说，有利于减少频繁换人带来的损失。在无固定期限劳动合同条件下，由于无合同终止时间，用人单位很难与劳动者结束劳动关系。但是，订立无固定期限的劳动合同并不等于用人单位与劳动者的劳动关系永远存续，一旦法律、法规规定或劳动合同中约定的条件出现，用人单位或劳动者都有权解除该合同。

与《劳动法》下的无固定期限劳动合同对比，《劳动合同法》不仅扩大了无固定期限劳动合同订立的范围。而且依据用人单位能否主动选择无固定期限劳动合同的程度来判断，《劳动合同法》除了确认在双方协商一致情况下可以订立无固定期限劳动合同外，还规定了法定条件下将过去主动型的无固定期限劳动合同转化成为被动型的无固定期限劳动合同。即当应该订立无固定期限劳动合同情形出现时，最终订立无固定期限劳动合同的决定权一般为劳动者而不是用人单位。《劳动合同法》确立的无固定期限劳动合同订立条件主要有如下情形：

1.劳动者在用人单位连续工作满十年及以上，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

在这种情形下，依法应当订立无固定期限劳动合同需要同时满足以下条件：首先是劳动者在用人单位已经连续工作满十年。这里的连续工作满十年是指劳动者与用人单位建立的劳动关系已经连续十年，包括劳动合同确立的劳动关系和未订立劳动合同但已经形成的事实劳动关系。当然，如果劳动者在用人单位工作未连续满十年的，用人单位完全可以不与劳动者订立无固定期限劳动合同。其次是劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的。这里完全取决于劳动者的意思表示，与用人单位的意思表示并没有关系；即只要劳动者提出或同意续订的，即使用人单位没有提出订立或没有同意续订劳动合同的，用单位也必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。第三是除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。也就是说如果劳动者提出继续订立固定期限劳动合同的，用人单位就不必与劳动者订立无固定期限劳动合同。只要同时符合前述几个条件，无论原劳动合同是否到期，用人单位都必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。

用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制。订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出或同意续订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

在这种情形下，依法应当订立无固定期限劳动合同需要同时满足以下条件：首先是劳动合同的签订时间是用人单位初次实行劳动合同制度成者国有企业改制新订立劳动合同时。如果用人单位不是初次实行劳动合同制度的，用人单位当然无须与劳动者订立无固定期限劳动合同；如果不是国有企业改制时，或者虽然是国有企业但不是改制时，用人单位当然也无需与劳动者订立无固定期限劳动合同。其次是劳动者已经在用人单位连续工作满十年且劳动者的年龄距离退休年龄在十年以内的，即男性劳动者在50周岁以上，女性劳动者在四十周岁以上（女性干部在四十周岁以上）的，且在用人单位连续工作满十年及以上的。如果劳动者没有在用人单位连续工作满十年的虽然工作已经连续满足十年但其年龄距离退休在十年以上，用人单位当然无需与劳动者订立无固定期限劳动合同。第三是劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的。第四是除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

在这种情形下，依法应当订立无固定期限劳动合同需要同时满足以下条件：首先是连续订立二次固定期限劳动合同。这里的连续二次订立固定期限劳动合同是指从2008年1月1日后开始计算劳动合同的签订次数。如果用人单位与劳动者在2008年1月1日之前与劳动者多次签订过劳动合同的，包括签订固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限劳动合同，这些劳动合同的签订次数不列人计算范围。其次是劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形。《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形具体有：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,劳动者严重违反用人单位规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因劳动者欺诈胁迫或乘人之危方式订立劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。劳动者在劳动合同存续期间，发生《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定情形的，用人单位可依法解除与该劳动者的劳动合同；当然，当劳动者出现《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定情形时，用人单位并不一定会解除与劳动者之间的劳动关系；劳动合同到期时，即便劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定情形时，用人单位还是可以与劳动者续签固定期限劳动合同。第三是续订劳动合同。这里续订劳动合同更重要的是用人单位有续签劳动合同的意思表示。当然，续订劳动合同如同签订劳动合同，都需要用人单位和劳动者经自愿、平等、协商一致后才能正真完成签订。第四是劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的。第五是除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

并非连续二次订立任何劳动合同都会面临签订无固定期限的劳动合同的风险。我们需要注意的是，连续二次订立的劳动合同必须是固定期限劳动合同。但是，如果用人单位之前与劳动者签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者非全日制用工劳动合同的，不论用人单位与劳动之间签订过几次劳动合同，均不构成必须签订无固定期限劳动合同的“连续二次订立固定期限劳动合同”这一条件。

4．用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单

位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。

在这种情形下，依法视为已经订立无固定期限劳动合同需要同时满足以下条件：

首先是用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同但存在事实劳动关系；其次是用人单位与劳动者之间的事实劳动关系存续达一年。

在实践中我们还需要注意两点：一是如果依法应当订立无固定期限劳动合同而劳动者提出仅愿意签订固定期限劳动合同的，用人单位应当保留劳动者只愿意签订固定期限劳动合同意思表示的书面证据；二是劳动者已经连续二次订立固定期限劳动合同，但劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，如果用人单位并没有依据情形解除与劳动者之间的劳动合同，愿意与劳动者续订劳动合同的，则用人单位在与该劳动者签订劳动合同前应当对劳动者具有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形作书面固定。这两个细节的处理，目的是防止劳动合同签订后，劳动者提出“用人单位未依法与其签订无固定期限劳动合同，要求主张签订并履行无固定期限劳动合同，应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果。

用人单位依据《劳动合间法》应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，自应当订立无固定期限劳动合同之曰起向劳动者每月支付二倍的工资。如果用人单位应当与劳动者签订劳动合同而未签订，事实劳动关系持续时间超过一年的，从超过一年之日起不仅视为已经订立无固定期限劳动合同，间时还是需要向劳动者每月支付二倍的工资。

【设计依据】

1.《中华人民共和国劳动合同法》

1《中华人民共和国劳动法》