社会保险条款的设计

社会保险条款的设计

【条款性质】必备条款。

【范例设计】

甲乙双方都必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。乙方个人缴纳部分由其自行承担，并由甲方在其工资中代扣代缴。

【设计解读】

1.社会保险概述

劳动合同中的社会保险条款只要有相应的约定即可，用人单位在该条款可应用或可设计的余地不大。社会保险是国家通过法律法规强制用人单位为劳动者提供的保障，主要包括基本养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险等五种。一直以来，参加社会保险并缴纳社会保险费是用人单位和劳动者必须履行的法律义务，如果用人单位违反其法定义务，员工可单方解除劳动合同，同时有权要求用人单位支付经济补偿金。由于社会保险是强制性规定，不能由双方协商，劳动部原来认为“社会保险”不是劳动合同的内容，未将其纳人《劳动法》关于劳动合同的必备条款之中。为加强对劳动者的保护，《劳动合同法》已将其列人劳动合同的必备条款。

2.基本养老保险

基本养老保险是指由国家通过立法强制实施，当劳动者达到国家规定的劳动力市场的年龄、或因年老丧失劳动能力时，为其提供基本生活保障的社会保险制度。基本养老保险与用人单位补充养老保险、个人储蓄性养老保险共同构成我国多层次的养老保险制度。基本养老保险与其它社会保险具有共同特征，即强制性、互济性、普遍性和非盈利性。依据基本养老保险的基金筹集模式和养老保险待遇发放之间的关系，我国目前实行的是部分积累式的基本养老保险制度。一般由用人单位按照其工资总额（即缴费基数)的20%左右（部分地区对外来劳动力或民工采取降低缴费比例的方式，如上海、宁波、杭州等地；如果劳动者的工资超过当地上一年度职工平均工资300%的，则超过部分不纳人养老保险的缴费基数；如果劳动者的工资低于当地上一年度职工平均工资额的，则应当按照当地上一年度职工平均工资的60%计算缴费基数向政府缴纳养老保险费，劳动者个人按其工资的8%左右缴纳养老保险费。养老保险缴费的基数和比例各地政策不一，具体情况要査询当地养老保险的缴费规则。劳动者在其达到国家法定的企业退休年龄时，可享受养老保险待遇。根据《关于企业职工“法定退休年龄涵义的复函”》2001年5月11日劳社厅函

〔2001〕125号）的规定“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。养老保险可异地转移，但许多地区对外地的养老保险缴费转人的条件作了一定的限制。养老保险也可在事业单位和企业之间转移。

3.城镇职工基本医疗保险

城镇职工基本医疗保险是指国家通过立法强制实施，由用人单位和职工缴费建立专项基金，为城镇职工在患病或非因工负伤情况下提供社会救助的一项制度。基本医疗保险原则上以地级以上行政区（包括地、市、州、盟）为统筹单位，也可以县（市）为统筹单位，北京、上海、天津、重庆等直辖市原则上在全市范围内实行统筹。所有用人单位及其职工都要按照属地原则参加所在统筹地区的基本医疗保险，执行统筹地区政策，以实现基本医疗保险的统一筹集、使用和管理。根据《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》的规定，基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳。用人单位缴费率控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收人的2%。随着经济发展，用人单位和职工的缴费率可作相应调整。目前国家正在进行医疗保障制度改革的试点，许多地方的医疗保险制度都在积极的探索中。因此医疗保险费的缴费方式、比率存在地域性差异。

失业保险

失业保险制度是指由国家通过立法强制实行，由社会集中建立基金，为那些在劳动年龄内，由于非本人原因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供一定程度的收人损失补偿，维持其基本生活，并帮助其实现再就业的社会保障制度。与其它社会保险不同，因用人单位未及时参加井缴纳失业保险费，导致劳动者无法获得失业金的，用人单位依法要承担两倍失业金的赔偿责任，且不能补缴失业保险。城镇企事业单位按照本单位工资总额2%缴纳失业保险费。城镇企事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。城镇企事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。失业保险可异地转移，也可在企事业单位之间转移。

工伤保险

工伤保险制度是国家依法向社会筹集资金，为职工因工作遭受事故伤害或患职业病时提供医疗救治和经济补偿，帮助其恢复劳动能力，保证其日常生活并分散用人单位工伤风险的社会保障制度。

根据不同行业的工伤风险程度，参照《国民经济行业分类》，行业划分为三个类

别：一类为风险较小行业，二类为中等风险行业，三类为风险较大行业。三类行业分别实行三种不同的工伤保险缴费率。各省、自治区、直辖市工伤保险费平均缴费率原则上要控制在职工工资总额的1.0%左右。在这一总体水平下，各统筹地区三类行业的基准费率分别控制在用人单位职工工资总额的0.5%左右、1.0%左右、2.0%左右。具体标准由各统筹地区劳动保障部门要会同财政、卫生、安全监管部门，按照以支定收、收支平衡的原则，根据工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等情况提出分类行业基准费率的具体标准，报统筹地区人民政府批准后实施。基准费率的具体标准可定期调整，也可根据用人单位的行业类别、工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素进行费率浮动。具体方法为“用人单位属一类行业的，按行业基准费率缴费，不实行费率浮动。用人单位属二、三类行业的，实行费率浮动。用人单位的初次缴费费率，按行业基准费率确定，以后由统筹地区社会保险经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素，一至三年浮动一次。在行业基准费率的基础上，可上下各浮动两档：上浮第一档到本行业基准费率的120%，上浮第二档到本行业基准费率的150%，下浮第一档到本行业基准费率的80%，下浮第二档到本行业基淮费率的50%。费率浮动的具体办法由各统筹地区劳动保障行政部门会同财政、卫生、安全监管部门制定”。

生育保险

生育保险是针对生育行为的生理特点，在职女工因生育而暂时失去劳动能力和正常收人时，由国家或社会提供物质帮助的一项社会制度。生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定，并可根据费用支出情况适时调整，但最高不得超过工资总额的百分之一。企业缴纳的生育保险费作为期间费用处理，列人企业管理费用。职工个人不缴纳生育保险费。

如何解决劳动者不愿意参加社会保险的问题

在实践中，许多用人单位基于工资总额近35%的高社会保险费而不愿意为劳动者参加并缴纳社会保险费；同时，也有许多农民工和跨地区工作的劳动者因为对来来社会保险的保障价值的不认同及经常出现工作的不连续而出现社会保险的中断，从而不同意参加并缴纳个人应当承担的社会保险费。于是，有些用人单位基于不愿意为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费的想法，或由于劳动者担心用人单位扣缴其社会保险费而干脆不愿意签订劳动合同的想法，许多用人单位甚至顺水推舟而不与劳动者签订劳动合同。但用人单位的这种策略是非常不正确的，我们具体分析如下：

首先，无论是因为用人单位原因还是劳动者自身原因，劳动者可随时主张用人单位为其补缴社会保险费。而用人单位不依法缴纳社会保险费一旦被劳动监察部门查实，还面临滞纳金和罚款的法律处罚。同时劳动者还可依据《劳动合同法》第三十八主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。

其次，用人单位选择签订劳动合间后不依法为劳动者参加并缴纳社会保险的方法比选择干脆不与劳动者签订劳动合同的方法来逃避不缴社会保险费的法律风险不一样。前者的法律风险无外乎是补缴、滞纳金、罚款和支付经济补偿金；甚至只要劳动者不主张，用人单位没有风险的侥幸也是存在的。而后者的法律风险在前者法律风险的基础之上还多了一层事实劳动关系引发的法律风险。所以，用人单位哪怕是违法不缴纳社会保险费也应当与劳动者签订劳动合同。

第三，用人单位需要理解“依法足额缴纳社会保险费”的涵义。所谓依法足额缴纳社会保险费是指依照统筹地区有关各类保险的缴费率足额缴纳用人单位应当承担的社会保险费。在实践中，用人单位还必须特别注意对“缴费基数”的理解。社会保险费的缴费基数是用人单位的工资总额，用人单位应当以计发给劳动者的全部工资收入为缴费基数计缴社会保险费。否则，劳动者可依《劳动合同法》第三十八条的规定主张权利。        

第四，用人单位因自身原因未参加并缴纳失业保险费的，劳动者可依法主张损害赔偿，赔偿数额为失业金的二倍。

第五，因未参加社会保险而产生的工伤待遇、生育待遇等损失赔偿责任仍然属于用人单位，而不论未参加社会保险的真正原因。     ，

综上，我们认为，凡是不愿意参加社会保险的劳动者就不能录用或者是不能使用。对于劳动者而言，宁可劳动关系终止或解除时到社会保险有关部门办理退休手续也不能放弃参加社会保险。至于用人单位认为社会保险费额度太高的，用人单位首先想到的应当是对工资结构进行设计，以降低用人单位的工资总额。比如，提高不列入工资总额中的交通补贴、伙食补贴、住房补贴、租房补贴等福利比例，降低工资在劳动报酬中的比例。其次，尽可能录用无需用人单位承担社会保险费的劳动者；如退休人员，灵活就业人员，经其它用人单位同意的兼职人员，其它单位已经为其缴纳社会保险的人员。第三，用人单位可以考虑实施劳务派遣，劳务派遣可降低因高额社会保险而增加的用工成本。最后，用人单位可以考虑让劳动者申请不愿意参加社会保险，并填写相关书面申请；这种方式虽然不能免除用人单位根本性的责任，但用人单位通过相应工资组成的设计，在实践中可以免除用人单位部分保险的赔偿责任，如失业保险的赔偿；和用人单位被裁定需要补缴社会保险费时，有关劳动者有义务退还已经领取的社会保险补贴。

用人单位未依法缴纳社会保险费将面临何种法律风险？

用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可依法单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，同时还可主张用人单位补缴欠缴数额；有关部门发现后应责令用人单位限期补缴，并可征收滞纳金。另外，根据《中华人民共和国社会保险法（草案）》的规定，用人单位还需支付应缴未缴社会保险费五倍的罚款。

【设计依据】

1.《中华人民共和国劳动合同法》

2.《社会保险费征缴暂行条例》

3.《杜会保险登记管理暂行办法》

4.《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》

5.《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》

6.《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》

7.《关于企业职工“法定退休年龄涵义的复函’’》

8.《关于一人重保享受双份养老保险问题的批复》 『

9.《关于调整基本养老保险单位缴费比例的通知》

10.《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》

11.《关于辽宁省企业职工基本养老保险个人帐户做实后跨省转移问题的复函》

12.   《中华人民共和国失业保险条例》

13.   《失业保险金申领发放办法》

14.   《企业职工生育保险试行办法》         、

15.   《中华人民共和国工伤保险条例》

16.   《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》

17.   《劳动和社会保障部、财政部、卫生部、国家安余生产监督管理局关于工伤保险费率问题的通知》    

18.   《社会保险费征缴条例》

19.   《关于贯彻〈安全生产许可证条例）做好企业参加工伤保险有关工作的通知》

20.《劳动和社会保障部人事部、民政部、财政部关于事业单位、民间非营利组

织工作人员工伤有关问题的通知》