试用期限条款的设计

试用期限条款的设计

【条款性质】约定条款；

【范例设计】 

试用期为___月，自__年__月__日至__年__月__日止。

【设计解读】

试用期是供劳动合同双方当事人进行相互考察的期限。对于劳动者而言，初次进入用人单位就职时一般都要接受用人单位进行的试用考察。用人单位对劳动者的这种试用性考察期就是试用期。用人单位一般对初次就业或再次就业的劳动者均可约定试用期。如果，用人单位与劳动者签订的是期限在三个月以下的劳动合同，或者是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者是非全日制劳动合同，则双方不得约定试用期。

同一劳动者在同一用人单位只能被试用一次。同一用人单位与同一劳动者，无论他们之间的合同期限长短，也无论他们之间发生过多少次劳动关系，包括劳动关系是否连续，或劳动关系是否发生中断以及中断几次，都不影响他们之间的试用期次数，即其试用期仅能约定一次。举例如下：

【案例解读】同一劳动者在同一用人单位只能被试用一次。

李某被甲方公司于2007年6月1日录用后，与甲公司签订至2011年5月31日的劳动合同。约定试用期为二个月。2008年1月李某岗位调整，2008年2月李某提出辞职，2008年5月10日再次加盟甲公司

在案例1中，双方约定的试用期为二个月，试用期结束后，甲公司就不能再对李某进行试用约定；即便李某在试用期结束后被调整工作岗位，以及李某因辞职等原因离开甲公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再与李某约定新的试用期。但是，李某离开甲公司到乙公司工作，则无论李某在乙公司是否从事与甲公司相同岗位，也不论乙公司与甲公司是否具有投资关系拟或具有其它关系，乙公司均可与李某依据劳动合同期限约定试用期。

试用期的长短往往与劳动合同期限的长短成正比例，而且试用期的最长期限不得超过法律的规定。也就是说，劳动合同当事人双方不能随意约定试用期期限；只能依据劳动合同的期限进行相应的试用期约定。这种试用期约定的标准是：劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限在一年以上不满三年的，试用期不得超二个月；劳动合同期在三年以上的，试用期不得超过六个月。比如，案例1中李某与甲公司约定的劳动合同期限为四年，则双方可以在不超过六个月内任意约定试用期；如果双方约定的试用期超过六个月的，则这种对试用期超过部分的约定就无效。假设在案例1中李某与甲公司约定的劳动合同期限为一年的，则双方可以在不超过三个月内任意约定试用期；但如果双方约定的试用超过三个月的，则这种对试用期超过部分的约定就无效。假设案例1中李某与甲公司约定劳动合同期限为三个月的，则双方可以在不超过一个月内任意约定试用期；但如果双方约定的试用期超过一个月的，则这种对试用期超过部分的约定就无效。对试用期期限约定时，我们要注意劳动合同期限临界的问题；比如案例1中劳动合同约定为从2007年6月1日至2011年5月31日止，该劳动合同期为四年，满足了劳动合同期在三年以上（注：法律中的“以上”和“以外”均包括本数，而“以下”和“以内”均不包括本数）的要求，则试用期可在不超过六个月的范围内任意约定；但是如果该劳动合同期是到2010年5月30日届满的，则该劳动合同期就不满足三年以上要求，显然试用期就只能在不超过二个月的范围内任意约定。

试用期应当灵活设置。

试用期的长短只要在法定最长期艰内，用人单位可依据每位员工的具体条件不同，灵活使用试用期，在现实中，有些企业对所有员工一概而论地规定没有试用期。其实，这种做法是不科学的，因为，用人单位在招聘时，一般只注意了应聘者的学历及相关工作经验，但在本单位的实际工作能力如何，个人的其它问题容易隐藏，对企业反而存在较大风险。不过在约定试用期时，我们还需要注意地方法规的具体规定。有些地方的法规对试用期有更加细化的规定，如劳动合同期限不满六个月的，试用期不得超过十五天。地方法规的这种细化规定并不违反《劳动合同法》的强制性规定，用人单位应当遵守。

试用期应当包含在劳动合同期内。

用人单位不能与劳动者仅签订试用期协议而不签订劳动合同。这里所说的试用

期协议是指没有劳动合同期限的约定而仅是约定了试用期。如果仅约定试用期，则表示试用期未能包含在劳动合同期内，这种试用期就不能成立，根据法律这种试用期就被视同劳动合同期。由于试用期的最长期限为六个月，所以一旦这种视同合同期的试用期出现，用人单位与劳动者很容易步入无固定期限劳动合同。假设在案例1中，李某与甲公司没有签订劳动合同，仅约定了为期一个月的试用期。试用期结束后，双方签订了期限为一年的劳动合同。在整个过程中，李某可能基于各种原因不与甲公司理论。但是，一旦合同届满，则甲公司面临与李某签订无固定期限劳动合同的风险，只要李某提出这样的要求。因为，李某与甲公司签订为期一个月的试用期协议，由于该期限未包含在劳动合同期限内，视为劳动合同期限。李某与甲公司在后一为期一年的劳动合同履行届满后，双方已经履行完两次连续的固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，只要李某提出订立无固定期限劳动合同，甲公司不得拒绝。

事实劳动关系没有试用期。

既然试用期应当包含在劳动合同期限中，那么，根本没有约定劳动合同期限的事实劳动关系就不适用试用期的法律规定。无论用人单位的规章制度规定还是双方口头约定了试用期，都无效。 ^

试用期不能延长。

有些用人单位喜欢在签订劳动合同时设计一个期限较短的试用期，如果劳动者在试用期内的表现不太理想，则延长试用期。那么，用人单位能否与劳动者约定试用期延期？如果用人单位与劳动者双方约定的试用期已经达到了法定试用期的最长期限，显然双方不能约定试用期延期。否则就等于试用期的约定可以超越法律规定的最长期限。我们需要讨论的是，如果用人单位与劳动者约定的试用期并来达到法律规定的最长期眼，在试用期结束后，可否延长试用期？比如，在案例1中，李某与甲公司约定的劳动合同期限为四年，双方依法可约定不超过六个月的试用期，但双方约定的试用期为二个月，假设李某的试用期期满考核成绩不理想，则甲公司可否与李某约定延长试用期，或者甲公司可否同意李某延长试用期的申请？劳动者与用人单位实际约定的试用期完全可以低于法律规定的最长试用期，但是双方在约定的试用期结束后如果再延长试用期，就等于用人单位与劳动者又重新开始了一次试用期，显然与“同一用人草位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定相违。所以，用人单位与劳动者不能在试用期届满后对试用期进行延期。我们建议，用人单位与其和劳动者约定试用期延期，还不如按照法律规定在劳动合同中约定最长的试用期，同时约定试用期缩短，即在劳动合同中约定或规章制度中规定一定条件下劳动者可以提前转正。

试用期与见习期、学徒期既有联系又有区别。

我们在理解“试用期包含在劳动合同期中”时，还要注意试用期与见习期或学徒期的关系。所谓见习期是指大中专、技校毕业生新派遣（分配）到用人单位仍应按照原规定执行为期一年的见习期制度；所谓学徒期是指对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。见习期或学徒期、试用期及劳动合同期三者的关系是试用期包含在劳动合同期中，也包含在见习期或学徒期中；见习期或学徒期包含在劳动合同期中。见习期、学徒期与试用期最大的差别是，试用期内，劳动者提出解除劳动关系的，无需承担任何法律责任。而见习期、学徒期内，.劳动者提出解除劳动关系的，应按照《劳动合同法》有关劳动关系解除的规定承担相应的法律责任。

【设计依据】

1.《中华人民共和国劳动合同法》