非全日制用工

非全日制用工是劳动者正常工作时间少于全日制正常工作时数标准，以小时计酬的用工制度。

我国《劳动法》对于非全日制就业并没有作任何的规定，但是随着小时工为主要形式的非全日制用工的迅速发展，劳动者的权益无法得到有力的法律保障的现象不断出现，各地各部门逐步认识到对这一新型用工形式进行规制的重要性和迫切性，上海市率先以地方性法规的形式在《上海市劳动合同条例》中专章对非全日制用工进行了规定，劳动和社会保障部也于2003年出台了《关于非全日制用工若干问题的意见》，随后各地相继出台规定对非全日制用工进行规范。

此次《劳动合同法》在各地立法基础上，对非全日制用工单列一节进行规定，是劳动合同立法的一个突破。用工方式灵活化与非全日制用工制非全日制用工是在就业形式发生了巨大变化，产业结构调整导致的就业压力日趋严峻的形势下产生的一种灵活就业方式。目前的灵活就业方式主要有以下三种：非全日制用工就业、临时就业和派遣就业三种，而非全日制用工又是里面最为灵活的就业形式，近年来，其在餐饮、超市、社区服务等领域发展迅速，但对其他的用人单位而言，尚未得到足够的认识和充分的运用。非全日制用工有着很多灵活的特点，比如说协议口头化、关系终止的无因化、随时化和无补偿化等，可以让企业便于管理而且成本降低，同时其工资小时化、用人单位多元化等特点则便于劳动者自主择业并且易于就业，也客观上缓解了就业压力，从制度层面上促进了社会就业面。

案例：麦当劳肯德基涉嫌非法用工案

2007牟3月，有记者在对广州的麦当劳、肯德基、必胜客等一些洋快餐厅暗访后报道，在这些洋快餐厅工作1小时只给5.3元，比本地非全日制职工最低小时工费标准的7.5元少3.2元之后，全国_媒体争相报道。而麦当劳、青德基均表示为员工提供的报酬符合国家有关规定，但均没有透露目前派遣员工的小时工资。肯德基方面表示知晓2007年1月1日起实施的广东省非全日制工最低小时工资标准，同时其坚持认为自己的用工符合中国现行的法律法规，“我们（兼职工）既不属于全日制用工也不属于非全日制用工”，而该公司与其所聘用的计时工不在《劳动法》的调整范围之内，其工资水平也就根本不受广东省非全日制工最低小时工资标准。关于麦当劳和肯德基等企业提出学生兼职不受《劳动法》约束的说法，中华全国总工会认定这是没有法律依据的。我国《劳动合同法》明确规定，在我国境内只要劳动者在企业劳动并取得了工资，都属于事实劳动关系，因此必须按照规定执行当地最低工费标准。

中国内她劳动法理论界和实务界普遍认为劳动用工方式包括全日制用工和非全日制用工两种，这里不存在第三种方式。因此如果存在劳动关系，则必将划入其中一种。非全日制工作的劳动者与用人单位之间建立的是劳动关系，所签订的合同为劳动合同，在用人单位和劳动者的主体要求上与标准劳动关系完全一致。

因此一些不属于劳动关系主体所从事按照小时计酬的劳动并不能认为属于法定的非全日制用工。例如，按照劳动部的规定学生不能和单位建立劳动关系，学生从事的按小时计酬的工作，自然不属于《‘劳动法》意义上的非全日制用工，又如家庭雇主不属于《劳动法》规定的用人单位，所以家政服务中心的小时工，与家庭雇主之间也不是劳动关系，不属于《劳动法》意义上的非全日制用工。但劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》中，对非全日制用工的界定并未排除在校学生的兼职行为，此类行为符合劳动关系特征，应当列入《劳动法》调整范围。

另依据《劳动合同法》优于旧法的原则，也应适用后颁布的非全日制用工的规定。《劳动合同法)有关非全日制用工的规定也未排除大学生兼职行为，而且在‘劳动合同法颁布新闻发布会上，立法者明确表明大学生兼职行为属于非全日制用工，肯德基等快餐店的行为为非法用工。但是，关于大学生兼职的有关法律法规如何选择适用，此种行为如何进行法律认定，是否有充足的、明确的法律上的说服力，依然是实务处理上面临的主要问题。

目前，中国内地绝大多数应届大学毕业生在毕业之前都已经到单位实习，这已经成为一个惯例。那企业应当如何对待这些实习生呢？

建议区别三种情形：一是学校指派的实习。根据学校与企业之间签订的实习协议调整相关关系，不受《劳动法》约束；

二是学生个人的打工。若此种打工行为符合非全日制用工条件，则按照非全日制用工立法的调整；

三是毕业前的全职实习。这种情形下，因工作时间超过非全日制用工的限制，与全日制用工已无区别，但由于主体上的非适格性，客观上不能按照正式劳动者标准给予相应薪酬保障和福利待遇。当前关于这种毕业前的全职实习，相关法律法规规定不甚明确，建议企业参照全日制用工来处理相关待遇，除客观上无法给予的如社会保险等福利保障外，其余均可与正式员工同等对待。

关联法规

在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

——劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问意的意见》

第88条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

——《劳动合同法》