对鉴定人出庭作证的要求《民事诉讼证据的若干规定》第五十九条

对鉴定人出庭作证的要求《民事诉讼证据的若干规定》第五十九条

鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

【释解】

本条是关于鉴定人接受当事人当庭质询的规定。

鉴定结论亦称鉴定人意见或专家意见，是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据法庭的指派或聘请，对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见。这种受法庭的指派和聘请，运用其专门知识对与案件事实有关的专门性问题进行鉴定活动的人叫鉴定人。在诉讼中，当某一案件中涉及到与特定的案件事实有关，需要采用专业知识、技能或手段进行分析研究后，才能鉴别或判明的那些特定专门性问题，即为鉴定的对象或称鉴定客体。

在诉讼中，法官所要解决的问题，一是对案件事实的认定，二是在认定事实的基础上决定适用法律，其中对事实的认定是适用法律的前提和基础。然而，法官在认定事实方面只能具有一般人所具有的那些普通性学识和经验，但是，作为案件事实所涉及的领域往往是十分广泛、猎涉诸种学科的。例如，对某一书证上的签名、印鉴是否属实，在合同中涉及到的交付货物是否符合合同约定的质量标准等问题，法官不可能同时作为各个领域的专家来加以认定或识别，因此，为了解决与案件事实有关的各种专门性问题必须求助于各行各业的专家，采用多种技术手段来作出科学鉴定，为确认与待证事实有关的专门性问题提供必要的条件。

在我国，对鉴定人所要求具备的条件有以下几个特点：

其一，专业性，即鉴定人在某一领域必须具有专门的知识、技能和经验，这种专业性水平应足以达到能够对诉讼中某一特定事项进行科学技术鉴定的要求，只有具备这种专业水平方能填补法官在专业知识上所出现的空白。

其二，中立性，即作为鉴定人与案件的审理结果或与案件的有关当事人不得存在任何利害关系，否则将影响鉴定结论的客观性与公正性。因此，我国在立法上明确规定，有关回避制度既适用于法官，也同样适用于鉴定人。

其三，限定性，即我国法律一般要求鉴定人必须是由司法部门指定或聘请的，这就是说，当事人不得自行聘请鉴定人。在这一点上，我国的鉴定人制度与英美法系的鉴定人制度存在着巨大的差异，同时，也与其他大陆法国家或地区的相关作法存在一定程度上的差别。据认为，我国现阶段的有关法律这般如是规定，是基于防止当事人对鉴定人进行收买、利诱，以排除不当干扰的一种预防性措施。

在诉讼中，鉴定结论在一些情形下往往具有其他证据方式所不能替代的作用，例如，某些书证、物证和视听资料的证据力如何，只有凭借鉴定结论才能确认其是否与案件事实具有关联性，才能显现其证据力的大小与强弱，因此，证据鉴定结论对于印证其他证据的真实和可靠程度，映现、补强、确定或否定某些书证、物证和视听资料等证据具有不可缺或的功能作用；另外，在一些特定情形下，正确地运用鉴定结论,便可直接认定案件事实的主要情节或直接否定某些主要事实情节，这在一些疑难案件中显得更为重要。

我国现行《民事诉讼法》按照大陆法系的模式将鉴定人作为狭义上的理解，以区别于证人，并将鉴定人分为两种基本形式，即法定鉴定人和指定鉴定人。比如，我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”其中的法定鉴定人是由特定法律、法规直接授予对某一专门性问题进行鉴定的职能部门。例如，国务院于1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》第12条规定：“鉴定委员会是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。”国务院于1991年9月22日发布的《道路交通事故处理办法》第4条规定公安部是国务院处理交通事故的主管机关。县以上地方各级公安机关是同级人民政府处理本行政区域内交通事故的主管机关。"该《办法》第5条规定公安机关处理交通事故的职责是：处理交通事故现场、认定交通事故责任、处罚交通事故责任者、对损害赔偿进行调解。”另外，我国《公安部刑亊技术鉴定规则》第3条规定刑事技术鉴定，由县以上公安机关的刑事技术部门负责进行，必要时，可聘请有专门知识的人协助鉴定。”从《民事诉讼法》第72条规定的内容而言，这些法定鉴定人对有关专门性问题的鉴定都是排他性的，也就是具有权威性。为此，有学者认为一般而言，法定鉴定部门在设施、技术水平和法律上都具有较大的可信性，作出的鉴定结论可靠性也较大。法律作这样的规定，是为了进一步保证鉴定的科学性、权威性。”该种观点以及我国《民事诉讼法》第72条的规定是把法定的鉴定人作为法院的辅助性机关，这实质上等于授予这些职能部门行使法院的部分职能，即对有关待证事实中涉及专门技术性问题加以探知，以协助法院对案件事实的认定。而作为法定鉴定人制度的第二种形式即指定鉴定人，则是就有关专门性问题在无法定鉴定人的情形下，由法院指定具备一定条件的部门进行鉴定。与法定鉴定人相比，指定鉴定人具有一定的任意性。但是，无论是现行立法上的法定鉴定人抑或指定鉴定人，无疑都是在起着法院的职能辅助工具作用。其主要表现在于:其一，我国现行鉴定人制度中的法定鉴定人是由法律、法规所专门授权的，具有排他性、强制性和权威性;其二，我国现行的立法上的鉴定人仅限于有关的法人组织，而并不包含自然人，这实际上是对鉴定人主体资格的一种限制，这种限制本身是一种衍生于旧机制下的一种不尽合理的建制。这种建制的基础是对自然人的私权的排斥和否定，是旧的体制上“一大二公”在立法和司法领域内的一种具体表现形态。其三，根据我国《民事诉讼法》第45条的有关规定，法官的回避制度也适用鉴定人。这就要求鉴定人应当恪尽协助法院查明案件事实的职守，其鉴定结论必须做到客观公正，无偏无私。以上第一、二个特点系我国所独具特色的产物，第三个特点则为一般大陆法系国家所共同拥有。但是，从我国的立法上来看，我国的鉴定人制度还具有证据方法的功能。因为，第一，我国《民事诉讼法》第64条规定，鉴定结论属于七种法定证据种类之一，并且对于这些法定证据,必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第二，既然作为一种证据，根据《民事诉讼法》第66条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，当事人有责任提供的证据应包括鉴定结论在内。第三，《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”这就表明，作为法定证据种类之一的鉴定结论，法律上允许其由当事人提供，并且作为举证负担由当事人来承受;鉴定结论的证明力如何，除了必须经法院审查外，还必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，否则，鉴定结论的证明力无从产生，并不得作为裁判的基础。可见，从现行立法的这三个主要内容来看，鉴定结论又兼具证据方法的属性。

根据《民事诉讼证据的若干规定》第59条的规定鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当亊人的质询。”鉴定结论也是一种言词证据，如果鉴定人不出庭就无法使其所作的鉴定结论在程序上产生应有的法律效力，因此，鉴定人应当出庭接受当事人的质询。这种质询实际上就是对鉴定结论进行质证的一种正当程序和必要方式。一旦缺失这种要式行为，鉴定结论只能被作为一种传闻证据来看待，无法有效地作为裁判的基础。只有在鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，才可以采用书面答复的形式以 代替其在法庭上的当庭接受当事人的质询。当然，在审判实践中这种情形只能作为一种个别例外来看待。

【审判实践中应当注意的问题】

在审判实践中，由于证人证言和鉴定结论同属于言词证据，因此证人、鉴定人出庭接受当事人的质询，是证人证言和鉴定结论产生证明效力的必要前提条件。应当注意的是，证人与鉴定人有很大不同，因为证人对个案来讲是特定的，在诉讼上具有不替代性，而鉴定人是由法院指定或者当事人委托的，具有可更换性或替代性。因此，在一般条件下，从理论上，很难从客观上找到鉴定人可以拒不出庭的正当理由。一般而论，从理论上讲，如果鉴定人在客观上确实难以出庭作证(如重病在身，到国外长期探亲访友等，那么就应当及时更换鉴定人，并重新作出鉴定结论，就好比法官确因客观障碍无法出席庭审一样。但是，在我国现实条件下，鉴定人拒不出庭的情形几乎被视为一种惯例，因此《民事诉讼证据的若干规定》第59条的规定具有十分重大的现实意义。在适用过程中，应当对鉴定人无法出庭的“特殊原因”加以谨慎对待，严格掌握，不宜作出过于宽泛的裁量。

【相关法律】

中华人民共和国仲裁法(节录

第四十四条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当亊人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当亊人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

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参考资料：

民诉中鉴定人出庭制度的实务探讨

www.jsfy.gov.cn来源：江苏法院网作者：余雷更新时间：2013-05-2317:10:58

 

 

内容提要：近年来，民商事案件需要进入鉴定程序的案件越来越多，鉴定意见作为认定案件事实的重要证据形式，对其质证和认证过程的规范性要求也越来越高，其中一个非常重要的问题就是鉴定人出庭作证制度的确立。2012年新修改的民事诉讼法第七十八条对此进行了规定，本文试从鉴定人出庭作证制度在我国民事诉讼中的历史沿革出发，探讨该制度对于规范民事诉讼中对鉴定意见的质证和认证过程的积极意义，并列举了民事审判实践中运用鉴定人出庭作证制度的一些问题和障碍，最后提出相对应的建议和修改意见。

 

 

 

 

 

一、我国民事诉讼中鉴定人出庭作证制度的历史沿革

 

 

 

（一）1991年出台的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定："人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。"该条款首次在民事诉讼中确立了鉴定制度，但并未规定鉴定人有出庭作证的义务。

 

 

 

（二）2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定："鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。"第六十条第一款规定："经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。"该条款规定了鉴定人有出庭接受质询的义务，当事人有询问鉴定人的权利，但又规定了鉴定人出庭作证的例外情形，可以书面答复质询。由于实践中由于种种原因，鉴定人出庭接受质询的案件并不多见。

 

 

 

（三）2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定："在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。"该条款首次明确了鉴定人的出庭作证义务。第十三条又规定了鉴定人不出庭作证的法律责任，即"由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记"。

 

 

 

（四）2012年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定："当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。"该条款进一步完善了鉴定人出庭作证制度，明确了民商事案件审判过程中鉴定人出庭作证的义务、鉴定人出庭作证的具体情形和相应的法律后果，为鉴定人出庭作证以及鉴定意见的采信提供了法律依据。

 

 

 

二、明确鉴定人出庭作证制度的积极意义

 

 

 

鉴定人出庭作证制度对于完善民事诉讼中的鉴定程序和案件事实认定的程序、增强鉴定结论的公信力和权威性以及促进案件依法审理都具有重要的积极意义，主要体现在：

 

 

 

（一）鉴定人出庭作证符合鉴定意见作为法定证据形式的内在要求。

 

 

 

鉴定意见作为法定证据的一种类型，具有一定的专业性和科学性。鉴定意见是否具有证明力以及证明力的大小，仅凭书面审查无法准确判断。因为人的主观因素，可能会有同一鉴定事项出现不同鉴定意见的情形。要降低人的主观因素对于鉴定意见结果的影响，针对鉴定意见的质证和认证就成为了诉讼中不可缺少的环节，而当事人以及人民法院对于作出鉴定意见的鉴定人的质询也成为了必然的要求。

 

 

 

（二）明确规定鉴定人具有出庭作证的义务，符合民事诉讼的证据规则，体现了程序正义的要求。

 

 

 

如果鉴定人不出庭，法官可以根据自己的意愿决定鉴定结论的取舍，容易出现"暗箱操作"的现象。从程序正义的要求来看，任何鉴定意见都必须经过程序性的审查，必须保障双方当事人充分行使诉讼权利，发表意见。明确规定鉴定人出庭作证及相应法律后果，不仅有助于增强鉴定人的责任心，减少鉴定的暗箱操作，保证鉴定意见的客观准确，而且使得对鉴定意见有不同意见的当事人能在法庭上与鉴定人质证，从而体现了程序的公正。

 

 

 

（三）明确鉴定人出庭作证义务，是保障案件最终得到公正裁判的基本要求。

 

 

 

鉴定人如果不出庭作证，无法直接面对当事人的质询，鉴定人也无法对鉴定意见的科学性和真实性作出说明，其鉴定意见中的错误往往难以得到及时发现和有效纠正，容易导致当事人对鉴定人的公正性和鉴定意见的科学性产生怀疑，进而影响司法的公正性。因此只有鉴定人出庭接受质证，法官才能在诉讼双方对鉴定意见有争议时，最终认定某一鉴定意见是否真实可靠、哪一鉴定意见最为真实可靠，能够真正成为其公正裁判的有力依据。

 

 

 

三、司法实践中运用鉴定人出庭作证制度存在的问题和障碍

 

 

 

诚然，鉴定人出庭作证对于鉴定意见的质证和认证过程具有积极意义，修改后的民事诉讼法对此也进行了规定，但在审判实践中，在根据现有法律规定的基础上运用鉴定人出庭作证制度仍然存在一些问题和障碍，主要有：

 

 

 

（一）当事人申请鉴定人出庭作证的随意性较大。

 

 

 

在鉴定人出庭作证程序的启动上，根据修改后的民诉法的规定，可以分为两种情形，一是当事人对鉴定意见有异议可以要求鉴定人出庭作证；二是人民法院认为鉴定人有必要出庭的，可以要求鉴定人出庭作证。两种情形中第二种情形应无异议，关键是第一种情形，根据条文的文义，只要当事人对鉴定意见有异议，不论当事人提出的异议有无正当理由，人民法院均应当通知鉴定人出庭作证。甚至有学者认为，无论当事人对鉴定意见是否有异议，鉴定人都必须出庭接收当事人对鉴定意见的质证。但笔者认为，司法实践中如果按照该种理解，很容易导致当事人对提出异议权的滥用，甚至出现当事人恶意拖延诉讼导致浪费司法资源的情况普遍出现，如当事人对鉴定意见的最终结论并无异议，仅仅是对鉴定意见中文字错误或个别语言不规范的问题提出异议，如果人民法院仍然要求鉴定人出庭作证，很显然不符合该条款的立法本意。

 

 

 

（二）对于证人无法出庭的特殊情况能否适用于鉴定人未能明确。

 

 

 

修改后的民诉法第七十三条规定了证人如有特殊情况（包括因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的等等），经人民法院许可，可以不出庭作证，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。对于这些特殊情况能否适用于鉴定人却并未规定。笔者认为，既然法律规定了鉴定人具有出庭作证的义务，从客观上也明确了鉴定人与证人相类似的特殊地位，因此法律赋予证人的权利也当然适用于鉴定人。需要讨论的是在鉴定人无法出庭作证的情况下其所作的鉴定意见的证据效力问题，对此将在第三点中进行阐述。

 

 

 

 

（三）鉴定人未出庭作证时对其所作鉴定意见是否一律否定其证据效力值得商榷。

 

 

 

对鉴定人未出庭作证的法律后果，根据修改后的民诉法的规定，如果鉴定人未出庭作证，所产生的法律后果：一是其作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，二是支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用，甚至鉴定人或鉴定机构可能会面临司法行政部门的行政处罚。而其中最为重要的法律后果就是否定了鉴定意见的证据效力。笔者认为，如果在鉴定人未出庭作证时一概否定其鉴定意见的证据效力，一方面会将因鉴定人原因导致一方当事人败诉的风险转嫁给当事人自己承担，对该方当事人明显不公；另一方面申请鉴定的一方当事人在鉴定意见不能作为定案依据时肯定要申请进行重新鉴定，又会大大增加案件的审理期限，浪费司法资源，对于有些案件而言更是没有必要，如以上所述的当事人仅仅对鉴定意见的语言不规范问题提出质疑，在此情况下很明显没有重新鉴定的必要。更极端的情况下，如某些案件已经在客观上无法进行重新鉴定时会导致人民法院在采信证据和认定事实上陷入困境。

 

 

 

（四）审判实践中对于鉴定人出庭作证的操作规程等具体问题存在争议。

 

 

 

修改后的民诉法对于鉴定人出庭作证制度仅仅作了一般性和总体性的规定，对于鉴定人出庭作证的对方、方式、方法和内容等方面均未加以具体明确，司法实践中对此也存在争议。如通常的司法鉴定意见书中的鉴定人都为两人或两人以上，在通知鉴定人出庭作证时是要求两人均需到庭还是一人即可，如果两名鉴定人均需出庭作证是分开单独进行还是共同进行（很多鉴定机构存在一人鉴定另一人仅挂名的情况，如分开作证易导致两名鉴定人的陈述不一致，给法院的认定带来困难）。还有关于鉴定人拒绝回答有关问题时的处理、鉴定人出庭费用的负担等问题均有待进一步加以明确。

 

 

 

四、完善鉴定人出庭作证制度的建议

 

 

 

针对鉴定人出庭制度在司法实践中面临的问题和障碍，笔者从以下几个方面提出建议：

 

 

 

（一）人民法院应当对于当事人关于鉴定意见的异议进行必要的审查。

 

 

 

人民法院应当要求当事人对于鉴定意见提出异议时需说明理由，由法院对此进行审查，判断当事人是对鉴定意见的哪些内容或者是从哪一方面提出异议，一般情况下，只有在当事人提出的异议影响到了对于案件事实的认定（如鉴定意见所依据的检材、鉴定的程序和方法、所适用的规范性文件等问题）时，人民法院才可以通知鉴定人出庭作证，而对于一些其他方面的异议（如一般的文字语句瑕疵等等）则无需要求鉴定人出庭作证。

 

 

 

（二）参照证人的相关规定，明确鉴定人可以不出庭作证的法定情形。

 

 

 

证人与鉴定人同为诉讼参加人，地位上也是大体一致的，但鉴定人也具有特殊性，主要表现在需要具有专门知识、了解案件事实的时间是在诉讼过程中、必要是可以询问当事人和证人等等，其所作出的鉴定意见与证人的书面证词相比也有区别，所以笔者认为，除了法律规定的证人可以不出庭的几种特殊情形，包括因健康原因、路途遥远、交通不便以及自然灾害等不可抗力可以不出庭以外，还应包括以下几种情形：一是鉴定人在作出鉴定意见后死亡或者下落不明无法查找的；二是当事人在之前的诉讼程序中已认可该鉴定意见的；三是该鉴定意见已被人民法院的其他生效裁判确认等等。

 

 

 

（三）在鉴定人未能出庭作证的情况下，人民法院不应一概否定鉴定意见的证据效力。

 

 

 

本文的前面部分对于鉴定人未出庭作证的法律后果已进行了阐述。因此人民法院在此情况下，应当对鉴定意见的证据效力进行综合认定。首先要查明鉴定人不能出庭作证的原因，看其是否具备不出庭作证的法定情形，然后要审查当事人对鉴定意见提出的异议是否有正当的理由和相应的证据，最后根据鉴定意见的性质、对案件事实认定的影响程度并结合其他证据对该鉴定意见的证据效力和证明力的大小进行认定。

 

 

 

（四）进一步规范民事诉讼中鉴定人出庭制度的细则

 

 

 

在修改后的民诉法第七十八条的现有规定基础上，上级法院应通过多种方式对于在具体案件中涉及到鉴定人出庭作证制度的相关法律问题进行进一步规范，如鉴定人出庭作证的对象和范围、要求鉴定人出庭作证应当做好必要的准备工作、告知鉴定人在法庭上的言辞和行为规范、明确鉴定人出庭陈述的具体内容以及接受质询的程序、鉴定人出庭费用的负担问题等等。以便基层人民法院更好的运用鉴定人出庭制度审理各类民商事案件。

 

 

 

 

 

注释：

 

 

 

1、卞建林、郭志媛：《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，载《中国司法鉴定》2005年第4期。

 

 

 

2、李学军：《鉴定结论的专家论证及其他证据问题研究》，载《中国司法》2009年第1期。

 

 

 

3、奉晓政：《司法鉴定结论采信问题研究》，载《广西社会科学》2006年第2期。