挂靠情形下用人单位

挂靠情形下用人单位

一一挂靠借执照，谁该做被告？

【案情简介及争议焦点】

饭店指派老员工马某到无法人资格但对外以饭店名义经营的内部商店工作，因工伤致8级伤残，商店约定给予一次性“最终的和全部赔偿”8万美元，1年后合同到期，饭店通知解除与马某的合同。

争议焦点协议赔偿的主体是谁？饭店能否解除劳动合同？

【裁判要点】

1.商店赔偿后饭店无需再支付工伤津贴。

挂靠用人单位的无民事主体资格的经营者与存在实际工作关系的劳动者之间的工伤补偿，应视为用人单位的工伤补偿。工伤事故发生后，马某与商店就有关工伤赔偿问题达成了和解协议，商店一次性支付马某工伤费用8万美元并实际给付，应视为商店与饭店共同就马某工伤事故所作的相应赔付,马某在获得该款后,仍要求饭店就其工伤支付工伤津贴缺乏依据。

2.马某工伤期间饭店不能终止劳动合同。

根据国家有关劳动法规规定，劳动者在工伤期间用人单位不得解除劳动合同，饭店以双方劳动合同到期为由,要求终止双方劳动合同,不符合法律规定,判决继续履行，饭店为马某安排适当工作。

【裁判依据或参考】

1法律法规。

《劳动合同法》第93条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《劳动合同法实施条例》第4条：-劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”

国务院《劳动保障监察条例》第33条对无营业执照或者已被依法吊销营业执照,有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察,并及时通报工商行政管理部门予以査处取缔。

2.司法解释。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》2005年1月10法释〔2004〕|4号)第26条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付了工程价款范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》2001年4月160法释〔2001〕14号)第4条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审査，确属主体不适格的,裁定不予受理或者驳回起诉。”

最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议件裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》2000年7月10日法释〔2000〕18号)第3条:“因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的,原仲裁裁决不发生法律效力。

最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》1992年7月14日法发〔1992〕22号) 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”

3.地方司法性文件。

浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(试行年4月16日)第10条：“用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的,用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。”

广东深圳中院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见。(试行0(二㈣年4月15日)第14条："劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议,应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的情况按下述原则，业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。 第69条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议,应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十五条的规定支付相关费用。不具备合法经背资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补允淸偿责任。”第70条挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳动者的,挂靠人不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被桂靠人承担补充清偿责任;挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者,挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补允淸偿责任。

江苏南京中院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》2008年I1月27日宁中法〔2008〕238号)第14条劳动者与起有字号的个体商户产生的劳动争议诉讼，劳动争议仲裁委员会、人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

江苏无锡中院、无锡市劳动争议仲裁委员会无《锡市劳动争议案件研讨会纪要》(2007年6月18日锡劳社仲〔2007〕3号)第1条……关于企业法人的分支机构是否能作为劳动争议当事人的问题，《民事诉讼法》第四十九条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人 《最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的处理意见》第40条又进一步规定，企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构,可以作为民事诉讼主体，因此企业法人领取营业执照的分支机构与劳动者签订劳动合同的，可以将企业法人的分支机构视为用人单位，该分支机构可以作为劳动争议当事人。但分支机构的财产在不足履行义务的可能下，应当将企业法人追加为劳动争议当事人。如果劳动者在企业法人的分支机构工作,但却与企业法人签订劳动合同或者没有签订劳动合同的，劳动者直接将企业法人的分支机构作为被诉人的，则劳动争议仲裁委员会应将企业法人追加为劳动争议当事人。”

江苏高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(2004年2月3日苏高法审委〔2004〕4号)第12条劳动者与个体工商户发生的劳动争议，人民法院可以直接将营业执照上登记的业主列为当事人，并在法律文书中注明工商登记的字号。”第13条：“劳动者与个人独资企业发生的劳动争议,列个人独资企业为诉讼当事人,投资人为负责人。”第14条：“劳动者与个人合伙发生的劳动争议，列合伙人为共同诉讼人。第15条劳动者与合伙企业发生劳动争议,列该合伙企业为诉讼当事人。如果合伙企业在诉讼时已散伙或被注销的，可直接将合伙人列为共同诉讼人。

江苏高院《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》（2001年10月18日苏高法〔2001〕319号)第7条……挂靠经营的机动车发生交通事故造成他人损害的，应由挂靠人和被挂靠人连带承担赔偿责任。挂靠人与被挂靠人之间约定被挂靠人对交通事故的后果免责的，仅在双方之间具有约束力，不能对抗第三人。”

相关案例

2007年江苏某劳动争议案，将货车桂靠在运输公司名下并交纳管理费的任某聘用的司机李某在以公司名义为公司客户送货过程中,因帮助客户卸货被砸伤。法院认为:运输公司接到劳动和社会保障局工伤认定举证通知后未在法定期限内提出任何异议和证据材料，应对自己不举证的行为承担法律责任。李某与运输公司虽未签订劳动合同，但从任某与运输公司签订的车辆挂靠协议看，运输公司向该车收取管理费,车辆登记在该公司名下，由运输公司实行统一监督管理,故运输公司已成为该车车主和营运主体，李某以该驾驶员名义承担运输任务，且任某是自然人无用工主体资格，任某聘用李某行为可视为公司行为，故李某与运输公司间构成事实劳动关系。李某以公司名义运送货物过程中因公司未安排装卸员随车，货到目的地后辅助客户卸货是完成其送货任务的整体行为，故此期间受到意外伤害应认定为与工作原因有关，因运输公司具有流动性,李某运输货物目的地符合单位以外相关区域特性，故认定李某受伤地点属于工作场所亦无不当，判决维持劳动和社会保障局作出的工伤认定。

2007年4月四川某劳动争议案，法院认为:伍某假冒天回公司的名义与中建三局签订《成都高科钢结构工程吊装分包合同》不是伍某的个人行为,正如第三人双龙公司自行陈述的事实,是双龙公司在“租用”“天回公司”的资质与中建三局签订《成都高科钢结构工程吊装分包合同》并实际履行，叶某与双龙公司存在事实上的劳动关系。如果要将“租用”“天回公司”的资质与中建三局签订《成都高科钢结构工程吊装分包合同》并实际履行的责任推卸给伍某个人，与双龙公司在事件发生发展过程中的行为、双龙公司向法庭陈述的客观事实是不符合的。另外,双龙公司一直承认伍某是其项目经理、叶某是其员工，双龙公司至今也未提供与叶某解除劳动关系并支付有关经济补偿金的有关事实和证据;伍某将叶某带至《成都高科钢结构工―程吊装分包合同》工地施工，并不能导致叶某与双龙公司的劳动关系自然终止；就庭审过程中法院向叶某的询问情况来看，叶某没有主动去解除与双龙公司的劳动关系或在另一单位兼职,叶某只是听从伍某的安排、由伍某带过去在工―地工作，接受伍某委派的现场管理员涂某的管理，工资也是由涂某进行发放，故法院认为叶某实际与双龙公司一直存在明确的事实劳动关系。中建三局是将成都高科商务广场部分钢结构工程分包给了“租用”“天回公司”资质的双龙公司，分包合同是由双龙公司实际在履行。双龙公司与中建三局不是劳务输出关系,而是工程业务的发包与分包关系。双龙公司具有用工主体资格，应对叶某承担用人单位应承担的用工主体责任。中建三局在签订分包合同时未对天回公司的主体资格进行细致审查，导致双龙公司得以冒用天回公司的名义签订分包合同并实际履行，中建三局应对分包合同的签订及履行承担相应的民事责任。为了保护劳动者的合法权益，根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第4条规定的精神，本院认为，叶某的用工主体责任应由第三人双龙公司和中建三局连带承担。

2007年2月湖北某劳动争议案，法院认为：劳动争议是发生在劳动者与用人单位之间。与周某形成劳动关系的用人单位是砖厂，该砖厂已破产，工商部门已注销其营业执照,现周某的用人单位主体资格已经消亡。作为用人单位的砖厂系独立的企业法人，镇政府仅是其主管单位未与周某形成劳动关系，也不是周某的用人单位。因此，镇政府不是本案的适格被告。周某要求镇政府缴纳养老保险、医疗保险，并支付工伤工资、破产后几次住院的医疗费及伤残补助金的请求，不予支持。

2005年8月山东某劳动争议案，法院认为：张某曾于2003年在原乡农机站工作,劳动争议的当事人应当是农机站，而农机站在2001年县乡镇合并时已并入镇农机站,镇农机站是独立的事业法人，应自行承担民事责任。张某与镇政府不存在劳动关系,张某起诉镇政府无事实依据，故判决驳回张某的诉讼请求。

2003年6月广东某工伤损害赔偿案，法院认为:何某因履行职务受伤，应认定属工伤。工程公司未为何某办理社会保险，应自行承担向何某支付各项法定费用的义务，虽然付某为何某投保了商业保险，但何某依法仍可享受工伤保险待遇。没有充分的证据证明何某入职前手臂部位有伤痛，即便有伤痛，可认定何某对于工伤的发生有过失，根据《深圳经济特区工伤保险条例》相关规定，也不能免除或减轻工程公司的给付义务。付某挂靠工程公司，以工程公司的名义对外承包建设工程，应对工程公司的上述给付义务承担连带责任。

【同类案件处理要点】

劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。