恢复劳动关系的实践困境与出路

恢复劳动关系的实践困境与出路

刘小根顾松林

【摘要】恢复劳动关系与赔偿金是因用人单位违法解除行为而产生的竞合法律责任。为追求利益最大化，劳动者往往会选择恢复劳动关系作为救济途径。但事实上，恢复劳动关系在实践中存在着诸多困境，甚至以恢复劳动关系作为诉请的胜诉案例，有时也只能沦为纸面上的权利。我们建议除怀孕、工伤等特殊身份的劳动者外，一般劳动者可选择赔偿金作为救济途径，仲裁部门或法院对于恢复劳动关系的情形亦应严格加以限制，可通过依法改判赔偿金作为对劳动者的救济。

【关键词】恢复劳动关系赔偿金困境出路

一、引言

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法对用人单位行使单方解除权进行了严格的限制，解除必须存在法定事由。否则，可能构成违法解除劳动合同，须承担恢复劳动关系或二倍经济补偿金的赔偿金责任。同时，该法第四十条、四十一条等还规定了特定情形下用人单位应遵循的调岗、协商一致和方案报备等法定程序。否则，也有可能承担恢复劳动关系或二倍经济补偿金的赔偿金责任。

按照此前法律规定，不论系违法还是合法解除，用人单位均只需支付一倍的经济补偿金。而按照《劳动合同法》规定，赔偿金的金额是经济补偿金的两倍。赔偿金的规定系首次出现在立法中，应该说是法律的一大亮点与进步。从立法原意来看，立法者希望通过提高用人单位违法解除的成本来控制用人单位的违法解除行为的发生率，从而加强对劳动者合法权益的保障。按理来说，很多劳动者应该会以新规定的赔偿金作为诉请。但是，在裁审实践中，很多劳动者却还是主张恢复劳动关系，并要求用人单位支付解除之日至恢复之日的工资、缴纳社会保险费。我们不得不问：这到底是什么原因呢？是赔偿金的规定没有太多的价值吗？所有劳动关系均适宜裁决恢复吗？或者说哪些劳动关系适宜裁决恢复哪些不适宜？判决恢复后劳资矛盾因此减少了吗？这样的规定会导致恶意维权者发生道德风险吗？本文带着这些问题，试从审裁实践的角度出发，就恢复劳动关系与赔偿金的选择问题进行浅析。

二、恢复劳动关系的实践困境

《劳动合同法》在法条的文字表述上将恢复劳动关系放在赔偿金前，以此作为劳动者的第一顺位救济方式。但从实践效果来看，并不那么令人满意。因此，本文认为，一般情况下，仲裁部门及法院应当审慎裁决恢复劳动关系，具体原因就要从恢复劳动关系的实践困境开始说起。

困境一、容易产生“碰瓷式”维权的道德风险

劳动者如果选择了恢复劳动关系作为权利请求，一般会同时提出要求用人单位承担仲裁以及诉讼期间工资、社会保险待遇等请求。而恢复劳动关系非一裁终局案件，须经过一裁二审的程序，加上各地诉前调解的期间，往往需要一年左右甚至更长的时间。如用人单位的解除行为被二审法院认定为违法，法院在支持判决恢复的同时，必然支持一年甚至更长时间的工资及社会保险费请求。

劳动争议案件仲裁期间不收费，诉讼期间的费用也已经由败诉方承担，站在劳动者的立场而言，基本没有什么成本，其不仅赢了官司，也赢得了巨额利益。根据马克思主义经济学的观点，像这种近乎毫无成本的博弈，一定会使得部分人为追求利益而铤而走险。换言之，这种利益容易引发有些人的道德风险。我们如果对于应当恢复劳动关系的情形不严格加以区分，势必会助长部分劳动者不劳而获、以小博大的“碰瓷式维权”的思想。试想，如果一劳动者进入新单位工作仅仅几天时间，有的劳动者，特别是曾经从恢复劳动关系中尝到甜头的劳动者就会想方设法挑起事端，迫使用人单位对其做出解除行为。而该单位由于规模较小，缺乏专业人事专员，所以，用人单位录用条件、规章制度往往可能未及时给劳动者签收，或者相应的解除事实没有有效固定。我们可想而知该用人单位在此后仲裁及诉讼中所处的不利境地。或许有人认为，这是骇人听闻，怎么可能会有这样的劳动者。其实，以上海为例，这样的劳动者并不罕见。有些劳动者已经“成长”为“职业维权人”，每与一家用人单位结束劳动关系，都会提出仲裁申请，提出若干请求，甚至还会对同一家单位提出三次以上仲裁。而这一类劳动者的普遍特征就是在单位的工作时间极其短暂。

困境二、并未因此减少社会矛盾

劳动关系虽是平等主体间的合同关系，但却具有一定的人身属性。解除事实的发生，特别是双方对簿公堂，会使劳动者与用人单位之间产生严重的信任危机。即使劳动关系被裁决恢复，未必会产生立法者所期待的促进劳动关系的和谐，减少社会矛盾的效果。譬如说，实践中就曾有过劳动者要求恢复劳动关系获得胜诉的案例。双方开始继续履行劳动合同，但用人单位又以种种理由两次解除劳动合同。劳动者又两次申请仲裁，要求恢复劳动关系。在第三次被裁决恢复履行之前，用人单位作出撤销劳动者所在部门和岗位的决定，导致第三次的恢复难以实际执行。从中我们不难看出，被违法解除的员工恢复劳动关系之后在用人单位的尴尬境地。

恢复劳动关系非一裁终局案件，走完一裁两审需要一年甚至更长时间。在此期间，用人单位因岗位需求，可能不会长期让争议岗位空置，原工作岗位可能已经招用到新的员工；与此同时，劳动者也有可能在维权期间找到了新的工作；或者，用人单位原本解除劳动合同的起因就是原岗位或者岗位所在部门被撤销。从一定意义上上，上述列举情况使得原本不稳定的社会秩序进入到一个新的相对稳定的和谐状态，双方就继续履行原劳动合同已缺乏可能性。如果一定要按照原劳动合同或原工作岗位强行恢复，双方对于变更合同条款又不能达不成一致意见，或者用人单位一直不安排员工工作，即便用人单位仍正常支付劳动者的工资收入，也往往因此前的不愉快经历使得双方容易产生新的争议。因此，恢复劳动关系并未将双方间的矛盾给彻底化解。

困境三、无益于社会价值的创造

市场经济是理性经济，市场经济下的市场主体均被视为系理性的主体。换言之，企业在不违背法律的层面下，在满足企业持续发展成本的前提下，企业主要的目的是追求利益的最大化。为达成自己的目标，企业固然应该善待资本，但更应该善待劳动，因为，人是生产力中最活跃的因素，是创造利润的最主要因素。因此，凡是世界五百强企业都非常重视人力资源。如果一名员工能够为公司带来价值或巨大价值，追求利润最大化的企业，如此理性，无论如何是不会开除该名员工的。非但不会开除，我们在生活中还经常听见有些企业为了人才不惜花重金从其他企业“挖墙脚”。从经济学角度而言，当企业决定解除一名员工时，肯定系该名员工已经不能为企业带来利益，或虽然带来部分利益，但企业为此付出的成本更大。从这一层面而言，被解除的员工或许不适合该岗位，或者不适合企业的文化，不能在该企业创造更多价值，如果硬要放在该岗位，实际上是一种人才浪费，无益于社会价值的创造。

劳动关系又被称为劳资关系，是劳动者与用人单位在劳动过程中所形成的权利义务关系。劳资双方既有一定程度上的利益冲突关系，又有着相当程度的相互依赖关系。融洽和谐的劳资关系能促进生产力发展，提高企业核心竞争力；反之，则会阻碍生产力发展，降低企业核心竞争力。劳资关系在当今中国已经愈发成为重要的社会、经济关系，因而劳资关系和谐程度，直接影响经济运行的良性程度。用人单位违法解除劳动关系被裁判恢复劳动关系的，如前所述，并未减少社会矛盾，劳资双方关系并不和谐。这样的不和谐劳资关系一定会阻碍生产力发展，亦无益于社会价值的创造。

三、恢复劳动关系的出路

谈到困境必然需要提及出路，否则，文章就陷入了“只破不立”的无用主义。针对上述的困境，本文拟探讨几点粗浅的出路建议，希冀同行予以批评。

出路一、鼓励劳动者主动提出赔偿金请求

恢复劳动关系与赔偿金属于用人单位的就违法解除或终止行为所应承担的二类不同法律责任，二类责任属于选择性竞合。所谓选择性竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中一项行使。即使一项请求权行使后，不能使受害人得到充分补救，受害人也不能再次选择另一个请求权。即如果劳动者选择了恢复劳动关系，则不能再次要求用人单位支付赔偿金（这以仲裁或法院有失权性释明为前提）。否则，如果放任劳动者就同一解除事由再次受理，必将影响到前案处理结果的既判力，也有违诉讼法上“一事不再理”的基本原则。

对于是选择继续履行劳动合同还是选择赔偿金请求，更多的倾向于劳动者自身意愿。理性的劳动者大多会选择恢复劳动关系作为救济途径。如果仲裁机构或人民法院在经审理后认定用人单位解除违法，但双方就继续履行劳动合同又缺乏一定的前提基础，一般不支持劳动者的诉请。基于上述二种法律责任属于选择性竞合，即使赔偿金请求未得以支持，劳动者也会失去另行申请救济的权利。

我们建议，对于一般劳动者，可以选择赔偿金请求作为权利救济。因为，赔偿金的标准为经济补偿金的两倍，赔偿金本身已明确体现出对于用人单位违法解除行为的一种惩罚。这不仅与试图限制与减少用人单位违法解除行为发生率的立法原意不相悖，亦能充分保护劳动者合法利益。从另一方面而言，我们提倡劳动者主动选择赔偿金，也便于履行或执行，息讼止争。

出路二、通过法律释明的方式改判赔偿金

上海市高级人民法院就曾于2007年5月印发了《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》的通知(沪高法[2007]135)规定：“……劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理……经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接裁决给予补偿，不宜裁决恢复劳动关系……”。《劳动合同法》第四十八条规定，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

从上海市高院的审判意见中可以看出，上海法院对于恢复劳动关系所可能遇到的问题及解决方案已经作出了有意义的探索。从《劳动合同法》第四十八条立法表述来看，应该也隐含了仲裁或者法院可以直接依职权改判赔偿金的意思，但又未说得很明确。从不告不理或者“判如所请”角度而言，如果仲裁或法院直接进行改判赔偿金，因无法律直接规定，恐对不告不理原则有所违背。故本文建议，仲裁或法院庭审中可通过让步性释明进行改判：如果确认解除行为违法，但无法判决恢复，劳动者是否愿意接受赔偿金的判决？如果劳动者作出同意的意思表示，仲裁或法院可直接改判赔偿金。

出路三、对特殊群体可予裁判恢复劳动关系

法律也是一门平衡的艺术，在双方当事人地位不对等时，法律应根据实际情况进行利益平衡，使之逐步符合实质公平。法律的规定也好，执行也罢，总是有一般与特殊之别。对于一般劳动者而言，我们要么建议劳动者改变请求，要么改判，但这并不适用所有劳动者。在处理实际案件过程中，我们需要考虑到一些特殊群体，如工伤职工、孕产乳期女职工或长病假职工。法律规定这类职工可享受一些特殊权利。若用人单位违法解除这类职工，仲裁或法院可直接裁判恢复劳动关系。这类职工因为享有一些较长期间的停工留薪期、产假、长病假，在被裁判恢复劳动关系后，有时并不需要实际履行提供劳动义务，因而不会或较难出现上述一些困境。当然，更重要的是，因为他们才是真正法律所应当保护的弱势群体。

综上所述，我们在化解劳动争议的同时，也应考虑到寻求不同解决方案及可能产生的不同法律后果。本文建议除怀孕、工伤等特殊身份的劳动者外，一般劳动者可选择赔偿金作为救济途径，仲裁部门或法院对于恢复劳动关系的情形亦应严格加以限制，可通过依法改判赔偿金作为对劳动者的救济。