竞业限制条款的设计

竞业限制条款的设计

【条款性质】约定条款

【范例设计】

1.乙方应当保守甲方的商业秘密，无论在职还是离职，未经甲方同意均不得擅自披露、使用或通过第三人披露、使用甲方的商业秘密。

2.如果乙方需要履行竞业限制义务的，则乙方的竞业限制期限自__年__月__日起至__年__月。一日。竞业限制的范围为____         地域为_____。在竞业限制期间甲方给予乙方一定的经济补偿，具体标准为元/月，发放方式为___        。若乙方违反竞业限制义务，应支付甲方违约金___元,如乙方造成甲方经济损失的，承担全部的赔偿责任，如果这种损失无法淮确计算的，则乙方向甲方支付的赔偿金最低为相当于乙方在履行本合同约定之岗位（工种〉实际获得的月平均工资之2倍。

如甲、乙双方另行签订《竞业限制协议》的，则以《竞业限制协议》的内容为准。

商业秘密的概念

商业秘密系指不为公众所知悉，能为经营者带来经济利益，具有实用性并经经营者采取保密措施的技术秘密、经营信息和其他商业秘密以及虽然属于第三方但公司承诺有保密义务的技术秘密、经营信息和其他商业秘密信息。包括但不限于下述内容：

技术信息：包括但不限于：技术方案、工程设计、工程图纸、生产模具、作业蓝图、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机程序、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术数据、技术报告、检测报告、实验数据，试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电等等。

经营秘密包括但不限于：经营方针，投资决策意向，产品服务定价，市场分析，广告策略等等。

管理秘密包括但不限于：财务资料、人事资料、工资薪酬资料、物流资料等等。

交易秘密包括但不限于：产品产、供、销渠道，客户名单，买卖意向，成交或商谈的,价格等等。

其他商业秘密指除上述秘密以外的公司秘密，包括上述类别中虽属第三方秘密但公司承诺保密义务的秘密。

商业秘密必须具备下列条件才能认定为商业秘密：一是不为公众所悉，即该信息具有秘密性，该信息不能从公开渠道直接获取且处于秘密状态。二是能为用人单位带来经济效益，即具有财产价值。三是具有新颖性，不能是同行业中现成的普通的信息。四是具有实用性，即商业秘密能在工业或商业活动中使用，并能创造出积极的效果，实现其经济上的价值。五是经用人单位采取合理的保密措施。在商业秘密内容界定的宽窄问题上，应充分考虑劳资双方的利益平衡。只要不违反法律的强制性规定，都可以列为本企业保护的对象。

1.竞业限制

无论是否在劳动合同期限内，员工保守企业的商业秘密是其法定义务。如果员工泄露了企业的商业秘密，则需要视情节的轻重而承担相应的法律责任，其中给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，就可能构成侵犯商业秘密罪而被追究其刑事责任。在实践中，劳动者一般在劳动合同期内故意或过失泄露用人单位商业秘密的可能性较小；对于用人单位而言，关键问题是如何保证劳动者在解除或终止劳动关系后不泄露商业秘密？我们认为，用人单位采取必要的法制宣传和保守商业秘密的竞业限制是最大程度实现劳动者保守商业秘密的强有力措施。所谓法制宣传就是对在职的劳动者经常进行必要的商业秘密侵权行为所需要承担的法律责任进行普及教育，培养劳动者自觉保守商业秘密的法律意识。

保守商业秘密的竞业限制，是指企业为了防止单位商业秘密的泄露和不正当竞争，采用劳动合同条款或专项协议的形式，以支付补偿金为条件，与掌握商业秘密的员工约定，在解除或终止劳动合同关系后的一段期限内，不得侵害企业商业秘密及不得从事与原单位有竞争的业务，竞业限制通常又称为竞业避止，竞争禁止；为方便表述，我们统一使用“竞业限制”。

用人单位采用竞业限制的方式分为员工离职前的岗位调整和就业竞业限制。员工离职前的岗位调整，即脱密期岗位调整是指用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内不超过6个月调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。就业竞业限制是指员工在职和离职后的一定期限内不得与企业有竞争关系或其他利害关系的单位任职，也不得从事与企业有竞争关系的业务。

由于员工离职前的岗位调整，用人单位具有完全的主动性，用人单位可以在劳动合同中或规章制度中对某些重要的岗位约定一定的脱密期，就可比较安全地保护单位的商业秘密，在实践中较难控制是员工离职后的就业竞业限制。

哪些人可成为竞业限制的主体？

根据《劳动合同法》规定，只有知悉商业秘密并负有保密义务的劳动者用人单位才可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

因此，用人单位并没必要与公司的每一位员工均签订竞业限制条款，一方面、与并不知悉公司商业秘密的人员比如清洁工签订竞业限制协议显然没有多大意义；另一方面、对于公司而言，需向员工支付竞业限制费。所以应有选择性地与用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议即可。

用人单位应该如何与员工约定竞业限制范围？

用人单位应在竞业限制条款中明确约定离职职工不得与原用人单位竞争的合理领域。比如区域性限制或行业的限制。

用人单位应该如何与员工约定竞业限制期限？

用人单位必须与员工明确约定竞业限制的时间。《劳动合阂法》中规定的期限不得超过2年，这是竞业限制期限的最长时限，但在实践中不要都约定2年，应根据具体情况约定，因为现代社会技术进步日新月异，有的商业秘密短期内就可能失去作用，如果约定时间长，补偿费用就高，就会増加企业的成本。

用人单位应该如何与员工约定竞业限制补偿金？

关于竞业限制补偿金，前面我们已阐述过。保守单位的商北秘密是每位员工的法定义务。只要员工知悉了用人单位的商业秘密，即使劳动合同终结后，保密义务作为劳动合同的附属义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。而对于就业竞业限制，如果用人单位与离职劳动者签订了竞业限制协议，则该离职劳动者就应当履行竞业限制义务。但是在实践中，很多用人单位与劳动者签订竞业限制协议，却不向劳动者支付相应的经济补偿，或者用人单位在竞业限制协议中约定日常向劳动者所支付的工资中已经包括了竞业限制的经济补偿，而不在另行支付劳动者经济补偿。用人单位的这种行为因其不能实现限制劳动者的就业而有害无利；首先，《劳动合同法》对竞业限制作了明文规定，如果用人单位要求劳动者承担竞业限制义务的，用人单位应支付相应的经济补偿，且经济补偿的支付由以前的离职前发放改为离职后按月支付。用人单位再约定有离职前支付而离职后不支付或不按月支付的，属于违反法律规定而无效；其次，约定在日常发入的工资中已包括经济补偿金，用人单位可能存在扣发后的工资低于最低工资标准的风险，同时也会增加员工的个税交纳义务。因此，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这有利于劳动者在具备一定经济条件的基础上保护用人单位的商业秘密，实现双赢。

《劳动合同法》对用人单位向劳动者支付经济补偿的标准未作明确，也就是说用人单位与劳动者可双方协商而定；而根据北京市、浙江省等地方的相关规定一般是按照员工上年度总收入的40%确定，当员工与企业解除或终止劳动关系时，竞业补偿金按月支付给员工。所以这里需注意的是两点，第一点，竞业限制费是解除事终止劳动关系后发放，并不是任职期间发放；第二点，竞业限制补偿金数额没有强制性规定，双方可协商而定，只有用人单位按约定支付经济补偿金，符合上述标准的竞业限制才具有法律效力。但要提醒注意的是，支付的竞业限制补偿金与员工的竞业限制义务不可显失公平。‘

用人单位应该如何与员工约定关于违反竞业限制义务的违约及赔偿？

用人单位与员工签订竞业限制条款或竞业3制协议时，所设置的违约金常与竞业限制期限及补偿金相对应，不能显失公平，比如每月支付员工竞业限制金200元，却要求员工一旦违约承担20万元的违约金显然是不公平的，应予调整。

如果用人单位与员工签订有竞业限制条款，那么如果员工违反竞业限制义务的，用人单位可按劳动合同中关于竞业限制条款的规定主张劳动者的违约责任。同时，在很多情况下，员工违反竞业限制义务，给用人单位的生产经营带来不可避免的损失，因此，用人单位可以在合同中约定“如乙方造成甲方经济损失的，承担全部的赔偿责任”。但在很多情况下，这种损失很难计算，故我们建议在劳动合同中注有“如果这种损失无法准确计算的，则乙方向甲方支付的赔偿金最低为相当于乙方在履行本合同约定之岗位（工种》实际获得的月平均工资之2倍。”以便于妥善维护用人单位的权益。

另外，如果仅在合同中约定“乙方违反竞业限制义务的，则承担相应的违约金”，则在劳动者在竞业限制期内是否违反竞业限制义务认定较难，故我们建议为保护企业自身的合法权益，企业应与员工签订竞业限制协议，对该部分的条款作明确约定，例如约定：

员工在任职或离职后的规定期限内，不得受聘于任何与企业业务相同或相似，且有竞争关系的组织，以及从事与企业业务相同或似的业务，无论在该组织中任何职，无论全职或兼职；

员工在任职或离职后的规定期限内，不得自己经营或与他人共同经营与企业有直接或间接竞争关系的业务；

员工不得以任何形式直接或间接拥有与企业有竞争关系的其他任何企业的股

权；

员工在任职或离职后的规定期限内，不得雇用企业的任何员工，或从企业任何客户中招揽业务；

员工在受雇期间及离职后任何时间内不得侵犯、挪用、获取或者使用其作为企业员工展行职责过程中获取或使用的任何知识产权；

员工在企业工作期间，执行企业任务或利用企业物质条件所完成的各种知识产权，均归企业所有，但企业应给予一定的物质和精神奖励；

员工受雇期间，如与其职务有关的研究，发明，创作等有关的有形或无形的各种记录材料，都视为企业财产，未经企业同意或授权许可，不得向第三人披露；

员工在任职或离职后的规定期限内，不得将自己以前的客户介绍给与企业有竞争关系的第三人或将与企业有竞争关系的第三人介绍给自己以前的客户。

未签订竞业限制条款

对于用人单位而言，如果没有签订竞业限制条款，—旦劳动者在解除或终止劳动关系后泄露用人单位的商业秘密，用人单位主张的是劳动者的侵权责任，这样用人单位必须完成三个方面的举证，第一，要有劳动者的侵权行为；第二，必须用人单位有损失；第三，侵权行为与损失之间有因果关系。然而在现实中，用人单位想对上述三个方面的举证非常困难，往往在诉讼中很难取胜，而如果用人单位与劳动者签订有竞业限制条款，则可按违约追究劳动者的违约责任，对于用人单位的商业秘密保护有着重要的作用。

而对于劳动者而言，如果没有签订竞业限制条款，劳动者就不能得到一定数额的补偿金，也就没有履行保密义务的积极性，可能因此引起纠纷，对于劳动者以后的工作也会带来不少的麻烦。

未支付竞业限制补偿金

《劳动合同法》正是为了公平保护用人单位和劳动者的权益，将竞业限制补偿金的提前发放改为竞业限制期间发放，如果用人单位不按月支付竞业限制补偿金，劳动者就可以不用再承担竞业限制义务，反之亦然。也就是说，用人单位未按照约定在劳动合间终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。

竞业限制协议约定不合法不公平

劳动合同到期后的竞业限制补偿金，由用人单位和劳动者双方约定。竞业限制经济补偿金不能任职期间支付，也不能约定己包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。所以，如果双方约定不合法或显失公平，一旦引起争议，该条款就会被认定显失公平而被撤销，那么对于用人单位而言是得不偿失。

【设计依据】

1.《中华人民共和国劳动合同法》

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》

3.《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

4.《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

5.《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》

6.《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》